Upphandlingsmyndigheten kritiseras

Sammanfattning
Konkurrensverket anser att Upphandlingsmyndigheten har agerat i strid med LOU genom att ingå avtal om interimschef utan att först annonsera avtalen. Detta eftersom det totala värdet av de inköpta tjänsterna översteg direktupphandlingsgränsen och det saknats skäl för att genomföra en direktupphandling.

Bakgrund
Under våren 2022 sa enhetschefen för Upphandling & Analys oväntat upp sig. Enhetschefen kunde inte arbeta under uppsägningstiden, vilket innebar att det uppstod ett akut behov. Rekryteringsprocessen av en ny chef drog ut på tiden vilket ledde till att Upphandlingsmyndigheten behövde göra två direktupphandlingar av interimschef, en för perioden april-oktober 2022 och en för perioden oktober-december 2022. Direktupphandlingarna bedömdes kunna ske med hänvisning till lågt värde.

Konkurrensverkets bedömning
Konkurrensverket ansåg att avtalen avsåg en och samma upphandling samt att avtalen utgjorde tjänstekontrakt med samma ändamål och syftade till att tillgodose samma behov. Vidare konstaterade Konkurrensverket att avtalen var av liknande karaktär eftersom de avsåg samma tjänst och befattning.

Avtalen hade tillgodosett ett kontinuerligt behov hos myndigheten och hade dessutom ingåtts med samma leverantör inom loppet av fem månader. Avtalen hade således ett naturligt samband i både innehåll och tid. Dessa omständigheter gjorde att värdet av avtalen skulle läggas samman vid beräkningen av upphandlingens värde.

Upphandlingens värde, vid beräkning enligt 5 kap. 3 och 11 §§ LOU, översteg direktupphandlingsgränsen. Undantaget för synnerlig brådska var inte heller tillämpligt vid ingående av avtalen. Konkurrensverket slog därmed fast att Upphandlingsmyndigheten agerat i strid med LOU genom att ingå avtal utan föregående annonsering.

Kommentarer
Sedan den 1 februari 2022 ska beräkningsreglerna i 5 kap. LOU gälla för samtliga upphandlingar oavsett värde. Skyldigheten att räkna in tidigare direktupphandlingar av samma slag gjorda under räkenskapsåret vid uppskattning av en direktupphandlings värde har därmed tagits bort.

Av 5 kap. 3 § LOU följer att värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala belopp, inklusive optioner och förlängningsklausuler, som ska betalas enligt de kontrakt som ingår i upphandlingen.  I 5 kap. 11 § LOU finns en särskild bestämmelse om beräkning av värdet av ett varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas.

Enligt bestämmelsen ska värdet uppskattas med ledning av det verkliga totala värdet av en följd av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller räkenskapsåret, alternativt det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under kommande tolvmånadersperiod efter den första leveransen, eller, om räkenskapsåret är längre än tolv månader, under räkenskapsåret.

Det ska noteras att såväl annonserade som icke-annonserade upphandlingar ska räknas in i värdet enligt 5 kap. 11 § LOU.

Syftet med de nya beräkningsreglerna har varit att förenkla beräkning av värdet av en upphandling. Frågan är emellertid om ändringen de facto gjort det svårare att beräkna värdet av direktupphandlingar. Det finns en osäkerhet i hur begreppen ”regelbundet återkommer” och ”liknande kontrakt” i 5 kap. 11 § LOU ska förstås.

Det framgår varken i LOU eller dess förarbeten när ett kontrakt anses vara regelbundet återkommande eller vad som anses vara liknande kontrakt. Det framgår inte heller om beräkningsregeln för återkommande varu- eller tjänstekontrakt även omfattar ramavtal.

I de tidigare beräkningsreglerna angavs en tydligt avgränsad tidsperiod inom vilken direktupphandlingar skulle beaktas, det vill säga direktupphandlingar under förevarande räkenskapsår.

Så som de nya reglerna är utformade sker ingen nollställning av tidsberäkningen i samband med ett nytt räkenskapsår. I stället har upphandlande myndigheter i regel att uppskatta värde under en tolvmånadersperiod.

I sammanhanget ska noteras att LOU innehåller ett förbud mot kringgående som bland annat innebär att man inte får välja beräkningsmetod i syfte att kringgå bestämmelserna i LOU.

I beslutet anförde Konkurrensverket att de två avtalen är av ”liknande karaktär” och att avtalens värde skulle läggas samman vid beräkningen. Konkurrensverket angav dock inte om avtalen är ”regelbundet återkommande” eller ”förnyats inom en viss tid” och angav inte heller vilken av de två beräkningsmetoderna i 5 kap. 11 § LOU som tillämpats.

Konkurrensverket landade i slutsatsen att båda avtalen utgjorde en otillåten direktupphandling. Konkurrensverket gjorde således ingen skillnad mellan avtalen. Om de gamla beräkningsreglerna hade tillämpats är det inte osannolikt att endast det senare ingångna avtalet hade bedömts som en otillåten direktupphandling.

Under förutsättning att Upphandlingsmyndigheten vid ingåendet av det första avtalet inte kunnat förutse att tillkommande behov skulle uppstå, hade värdet av det senare ingångna avtalet inte ingått i beräkningen av värdet av den första upphandlingen. Konkurrensverkets beslut konkretiserar därmed svårigheten för upphandlande myndigheter att förutse utfallet av de nya beräkningsgrunderna.

En annan fråga som aktualiseras är om det finns en skyldighet att använda den beräkningsmetod i 5 kap. 11 § LOU som ger det högsta värdet. Såvitt vi vet har detta inte prövats av domstol.

Sammanfattningsvis förefaller de nya beräkningsgrunderna göra det mer utmanande för upphandlande myndigheter att beräkna värdet av direktupphandlingar.

Beslut
Konkurrensverkets beslut av den 2 maj 2024, dnr 819/2023.

Juristpanelen