BAKGRUND:
Ett regionalt bolag genomförde en upphandling av ramavtal som avsåg konsultuppdrag till ett sjukhus. Upphandlingen genomfördes som ett selektivt förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.
Den upphandlande myndigheten valde att förkasta ett bolags anbud på grund av att det inte hade ansetts uppfylla ett obligatoriskt ska-krav. Den ursprungliga ska-kravsbilagan föreskrev ett krav om att CV skulle bifogas anbudsansökan för två projekteringsledare. Ska-kravsbilagan ändrades dock innan tiden för att lämna anbudsansökan löpte ut bland annat genom att krav på bifogande av CV togs bort för en av två projekteringsledare. Frågan blev huruvida det i upphandlingsdokumenten ställts krav på att ange CV för projekteringsledare 1 och 2 eller om det har varit tillräckligt att inkomma med CV endast för projekteringsledare 1.
RÄTTSLIG BEDÖMNING – FÖRVALTNINGSRÄTTEN:
Förvaltningsrätten inledde med att konstatera att det i den ursprungliga ska-kravsbilagan på ett tydligt sätt har framgått att det till anbudsansökan ska bifogas CV för två projekteringsledare. Vidare noterade förvaltningsrätten att det i och med de ändringar som gjorts i de aktuella punkterna i ska-kravsbilagan inte längre tydligt framgick att det i upphandlingen efterfrågats CV för två projekteringsledare.
Slutligen konstaterade förvaltningsrätten, och oaktat att det har funnits motstridiga uppgifter i upphandlingsdokumenten avseende krav på bifogande av CV för projekteringsledare, att det inte har framkommit att informationen har varit så otydlig att kravet stått i strid med transparensprincipen. Värt att notera är att förvaltningsrätten i denna bedömning beaktade vad den upphandlande myndigheten hade anfört om att samtliga övriga sju anbudssökande hade tolkat informationen i upphandlingsdokumenten på så sätt att CV skulle ges in för två projekteringsledare.
Förvaltningsrätten noterade avslutningsvis att det inte förelåg någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att begära in förtydligande eller komplettering.
KAMMARRÄTTEN:
Kammarrätten konstaterade att på det sätt som ska-kravsbilagan slutgiltigt kom att utformas kvarstod endast ett uttryckligt krav på att CV för projekteringsledare 1 skulle bifogas anbudsansökan. Enligt kammarrätten framgick det inte av ordalydelsen att CV skulle bifogas ansökan även för den andra projekteringsledaren.
Sammanfattningsvis konstaterade kammarrätten att den upphandlande myndigheten, genom att förkasta bolagets anbudsansökan med hänvisning till att bolaget inte bifogat CV för två projekteringsledare, hade tillämpat ett obligatoriskt krav som inte framgick av upphandlingsdokumenten.
ANALYS:
Utfallet i målet visar vikten av tydliga och entydiga upphandlingsdokument för att säkerställa att alla anbudsgivare behandlas lika och att upphandlingsprocessen är transparent. I detta fall hade kravet kommit att ändras i frågor och svar. Därtill fanns hänvisningar till andra delar av upphandlingsdokumentet där det trots detta ändå kunde anses framgå ett krav på att inlämna CV för två projekteringsledare.
Vi anser att kammarrätten kommer till ett korrekt slut. Om den punkten där det specifikt beskrivits att ett CV för den andra projekteringsledaren skulle inlämnas har tagits bort, under tiden för frågor och svar, framstår det som tveksamt att förkasta ett anbud under påståendet att det funnits ett obligatoriskt krav att inlämna CV för en andra projekteringsledare. Detta oavsett om det kan ha funnits andra delar av upphandlingsdokumentet som talade för att ett sådant alltjämt skulle inlämnas. Måhända ska man stanna vid konstaterandet att det varit otydligt i strid med transparensprincipen, snarare än att konstatera att det inte funnits något sådant krav.
Kammarrättens beslut att upphandlingen ska göras om understryker att upphandlande myndigheter måste vara noggranna i sin kravställning och tillämpning av upphandlingsdokumenten för att undvika att bryta mot de grundläggande upphandlingsprinciperna. Särskilt understryker domen att upphandlande myndigheter måste vara eftertänksamma vid författandet av frågor och svar.
MÅL:
Kammarrätten i Stockholm mål nr 5044-24.
Text: Lukas Granlund och Karolina Marazaité, Cirio Advokatbyrå
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Otroligt intressant mål i sin enkelhet (tack vare sin enkelhet). Korrekt utfall ska ha varit given för vem som helst från allra början. Så hur kommer det sig att det fick avgöras i KR?
Hur vågar Locum överhuvudtaget driva denna fråga i förvaltningsrätten? Jo, för att förvaltningsrätten är ökänd för att göra som offentliga inköpare vill. Kommentaren från sökande ”Trots detta har domstolen pusslat ihop ett krav” säger tydligt det som alla vet men ingen våga prata om – förvaltningsdomstolarna är inte rättvisa eller opartiska. Det är vanligt förekommande att förvaltningsdomstolen försöker att påverka utfallet genom att komma med den här typen av märkliga bedömningar i hopp om att ingen står redo att ropa ”kejsaren är naken”. Hur vågar förvaltningsrätten tar ett sådant dumdristigt beslut? Jo, för att det finns ingen risks för dem att göra så och sannolikheten att KR tar upp ett sådant mål är minimal.
Detta korta och vackra målet blottar dagens rättssystem i Sverige. Oftast slutar det inte lyckligt eftersom KR är sällan på tårna.