Sammanfattning
I normalfallet kan en anbudsgivare vars anbud rätteligen förkastats inte anses uppfylla skaderekvisitet. Om bolaget däremot kan visa att inga andra anbud heller uppfyller samtliga ska-krav, eller att anbudsgivaren hade kunnat uppfylla det ska-krav som den blivit förkastad på till följd av en otydlighet i ska-kravets utformning, kan bolaget anses ha lidit skada.
Fakta i målet
Uppsala kommun upphandlade profilprodukter. Tupp Reklam, vars anbud hade förkastats, ansökte om överprövning. Bolaget gjorde gällande att vinnande anbud, trots omfattande sekretess, likväl som alla andra anbud, inte uppfyllde samtliga ska-krav och att Tupp Reklam hade kunnat offerera en produkt som uppfyller ska-kravet om kravet i upphandlingen hade varit tydligare formulerat.
Domstolens bedömning
Förvaltningsrätten avslog Tupp Reklams ansökan om överprövning eftersom bolaget inte visat att skaderekvisitet var uppfyllt.
Kammarrätten konstaterade att en anbudsgivare vars anbud rätteligen förkastats normalt sett inte anses lida skada till följd av felaktigheter i upphandlingen. Men det kan finnas skäl att pröva en invändning mot det vinnande anbudet om invändningen direkt eller indirekt skulle medföra att det inte finns något annat anbud att anta och att upphandlingen därför måste göras om.
Det kan också finnas skäl om de påstådda bristerna har ett samband med grunden för förkastande av Tupp Reklams anbud, och anbudet skulle ha utformats på ett annat sätt om inte bristerna hade funnits.
I målet kunde Tupp Reklam ”med viss konkretion” visa på omständigheter som talade för att inga anbud uppfyllde samtliga ska-krav. Dessutom gjorde bolaget gällande att det hade kunnat offerera en annan produkt, som uppfyllde ska-kraven, om det hade framgått tydligt av ska-kravet.
Med detta ansåg kammarrätten att Tupp Reklam fört fram tillräckligt för att ha ett berättigat intresse av att få sina invändningar prövade i sak. Kammarrätten upphävde därför förvaltningsrättens dom och återförvisade målet till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.
Analys
Den aktuella frågeställningen är relativt vanligt förekommande. I detta mål hade dessutom de övriga anbuden belagts med omfattande sekretess, varvid det förelåg en utmaning för Tupp Reklam att styrka sina påståenden.
Vad gäller den första grunden att skada kan föreligga för en anbudsgivare vars anbud rätteligen förkastats om det inte finns några kvarvarande anbud, är den sedan tidigare avgjord av EU-domstolen och svenska domstolar.
Den andra grunden för skada är lite mer intressant, och kan ses som en tillämpning av transparensprincipen, förmodligen utifrån hur talan förs. Trots att en anbudsgivares anbud rätteligen blivit förkastat, kan en otydlighet i kravställningen medföra att anbudsgivaren riskerat eller lidit skada.
Ett alternativ till detta, lite beroende på yrkande, är att redan från början göra gällande att det ska-krav som anbudet blivit förkastat på är otydligt i något avseende. Om så inte sker, kan domstolen alltså fånga upp detta, genom att i vart fall inte förta anbudsgivaren möjligheten till en rättslig prövning i sak.
I det här fallet skulle det inte vara förvånande om Tupp Reklam justerar sin talan på så sätt att ska-kraven i upphandlingen är otydliga och/eller oproportionerliga, varpå upphandlingen måste göras om. Dock torde rättelse på så sätt bolaget först yrkade vara mindre sannolik.
Om Tupp Reklam väljer att i förvaltningsrätten hålla fast vid att övriga anbudsgivare inte uppfyller ska-kraven (där uppgifterna omfattas av sekretess) kan rätten, inom ramen för sitt utredningsansvar, självmant inhämta dessa i omaskerat skick och pröva målet utifrån de inhämtade sakuppgifterna. Att så inte skedde kan ha varit en bidragande orsak till att kammarrätten återförvisade målet.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholm mål nummer 5104-21.
Juristpanelen
