Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna

Varför genomförs lagändringarna?

Bakgrunden till lagändringarna är att man nu för tiden inte bara hittar EU-rättsliga bestämmelser om upphandling i EU:s upphandlings- och rättsmedelsdirektiv och därmed sammanhängande EU-förordningar om CPV-koder med mera. Även andra EU-rättsliga förordningar har i ökad utsträckning kommit att innehålla regler som på olika sätt tar sikte på upphandling och upphandlingsförfaranden.

Förordningar är direkt tillämpliga och varken ska eller får genomföras i nationell rätt. När det tillkommer förordningar om upphandling kan det dock finnas ett behov av att ändå anpassa upphandlingslagarna, inte minst om upphandlingslagarna till sin ordalydelse står i strid med bestämmelser i förordningarna.

En sådan förordning är den så kallade IPI-förordningen som ger Europeiska kommissionen möjlighet att utreda och besluta om vissa åtgärder som begränsar tillträdet i offentliga upphandlingar för företag från tredjeländer. Av artikel 10 framgår att leverantörer som har eller har haft intresse av att erhålla kontrakt som omfattas av IPI-förordningen ska ha rätt till rättsligt skydd i enlighet med rättsmedlen i EU:s rättsdelsdirektiv.

Regeringen har därför i Prop. 2024/25:116 bedömt att det finns behov av anpassningar i överprövnings- och skadeståndsreglerna. Eftersom gällande bestämmelser bara är kopplade till överträdelser av de olika upphandlingslagarna, bedömde regeringen att reglerna behövde ändras så att det klargörs att även överträdelser enligt IPI-förordningen omfattas.

Regeringen gick dock ett steg längre och utformande ändringen på ett generellt sätt för att säkerställa att rättsmedelsdirektiven genomförs fullt ut. Regeringen bedömer alltså att det kan finnas fler EU-förordningar än IPI-förordningen som ska omfattas av rättsmedlen. Enligt regeringen kan det nämligen inte utläsas av rättsmedelsdirektiven att en EU-förordning för att omfattas av rättsmedelsdirektiven ska finnas med i uppräkningen i rättsmedelsdirektiven eller att det i den aktuella förordningen ska finnas motsvarande hänvisning.

Vad menas med ”unionsrättsliga bestämmelser om upphandling”?

Med unionsrättslig bestämmelse om upphandling avses alla gällande och kommande bestämmelser om offentlig upphandling som förekommer i EU-förordningar och som uppfyller följande två kumulativa rekvisit.

För det första ska bestämmelserna handla om upphandlingsförfaranden enligt LOU, LUF eller LUK. EU-rättsliga förordningar som inte berör förfarandet vid offentlig upphandling, exempelvis EU:s dataskyddsförordning, omfattas alltså inte. Lagändringarna genomförs överhuvudtaget inte i LUFS, eftersom IPI-förordningen inte omfattar upphandlingar enligt LUFS och då det även i övrigt bedömts finnas ett litet behov av att genomföra lagändringarna i den lagen.

För det andra ska bestämmelserna förutsätta tillgång till rättsmedlen överprövning och/eller skadestånd vid enskilda överträdelser. Alla EU-förordningar som berör upphandlingsförfaranden förutsätter inte med nödvändighet tillgång till överprövnings- eller skadeståndsreglerna utan en individuell bedömning bör göras. En viktig omständighet är om det finns tvingande bestämmelser om upphandlingsförfaranden som avviker från eller kompletterar den reglering som finns i upphandlingslagarna och som i sådant fall har företräde enligt normhierarkin.

Det kan exempelvis vara fråga om en skyldighet för en upphandlande organisation att i vissa fall utesluta en leverantör från en upphandling eller att påföra denne ett prispåslag eller poänganpassa leverantörens anbud. Det kan också handla om förbud mot tilldelning eller fullgörande av offentliga kontrakt. Det kan även vara fråga om en skyldighet för en upphandlande organisation att ställa vissa krav eller kriterier i upphandlingar av ett visst slag. Det kan även finnas bestämmelser som tar sikte på gemensamma upphandlingar mellan flera medlemsstater.

Vilka EU-förordningar omfattas?

Vilka EU-förordningar som avses regleras inte i lagarna. Inte heller i motivuttalandena ges tydliga besked om vilka förordningar utöver IPI-förordningen som omfattas.  Regeringen anför i stället att det får avgöras av rättstillämpningen. Det blir med andra ord i slutändan domstolarna som får avgöra frågan i praxis.

 I Prop. 2024/25:116 s. 24 f. anges dock ett antal EU-förordningar som kan omfattas, främst framkommer följande.

• IPI-förordningen är den enda EU-förordning som klart omfattas. IPI-förordningen ger Europeiska kommissionen en möjlighet att utreda och besluta om vissa åtgärder som begränsar tillträdet i upphandlingar för företag från tredjeländer. I skrivande stund pågår en utredning rörande Kina men några beslut är ännu inte fattade. Först om kommissionen beslutar om en IPI-åtgärd kan detta påverka upphandlingar här i landet och aktualisera tillämpning av överprövnings- eller skadeståndsreglerna.
• FSR-förordningen gör det möjligt för kommissionen att granska utländska subventioner från länder utanför EU och att åtgärda eventuella snedvridningar som orsakas av dessa subventioner. I författningskommentaren anges att artikel 29.3 och 29.4 torde utgöra sådana unionsrättsliga bestämmelser som omfattas (Prop. 2024/25:116 s. 40). Närmare bestämmelser finns i Kommissionens genomförandeförordning.
• Batteriförordningen (EU 2023/1542) ersätter tidigare rättsakter inom området. Artikel 85 innehåller bestämmelser om miljöanpassad upphandling. Skyldigheten ska uppfyllas genom att tillämpa de tilldelningskriterier som kommissionen fastställer i en kommande delegerad akt. Kraven kommer att gälla 12 månader efter att den delegerade akten är fastställd.
• Sanktionsförordningen avseende Ryssland innehåller i artikel 5k i den konsoliderade versionen ett förbud mot tilldelning och fortsatt fullgörande av kontrakt och koncessionskontrakt med Ryssland. Sanktionerna gäller alla upphandlingar över tröskelvärdena, inklusive upphandling av en rad tjänster som annars är undantagna reglerna. Det finns även fler tillämpliga sanktionsförordningar.
• Förordningen om nettonollteknik ålägger upphandlande organisationer att ställa vissa krav eller kriterier i upphandlingar av viss teknik. Bestämmelser om offentlig upphandling finns bland annat i artikel 25. Enligt punkt 5 i den artikeln ska kommissionen fastställa en delegerad akt inom området.
• Ekodesignförordningen ålägger upphandlande organisationer att ställa krav på miljöanpassad upphandling. Förordningen är ett ramverk som gör det möjligt för kommissionen att delegerade akter besluta om ekodesignkrav för olika slags produkter.
• Hälsokrishanteringsförordningen och Halvledarförordningen innehåller bestämmelser med innebörd att upphandling inom förordningarnas respektive tillämpningsområde under vissa förutsättningar sker på central EU-nivå.
• Förordningen om transport av avfall, Förordningen om internationella handelsregister, Förordningen mot ekonomiskt tvång och Förordningen mot avskogning och skogsförstörelse innehåller alla bestämmelser om uteslutning av leverantörer från offentlig upphandling eller påförande av prispåslag eller prisanpassning.
• Elmarknadsförordningen innehåller likaså bestämmelser om upphandlingsförfaranden.

Listan är inte fullständig, utan det kan finnas fler EU-förordningar som berör upphandlingsförfaranden. Som regeringen framhåller kan det också tillkomma ytterligare sådana förordningar under de kommande åren.

När träder lagändringarna i kraft?

Lagarna träder i kraft den 1 juli 2025. Några övergångsbestämmelser har inte införts. När det gäller IPI-förordningen medför det knappast några tillämpningssvårigheter eftersom kommissionen ännu inte beslutat om någon IPI-åtgärd. När det gäller de övriga EU-förordningar som kan vara tillämpliga har man i motivuttalandena hänvisat till respektive förordnings övergångsbestämmelse, till exempel artikel 53.4 i FSR-förordningen.

Avslutande kommentarer:

Det här lagstiftningsärendet har med rätta kritiserats i tidigare artiklar, bland annat i Luddigt förtydligande om IPI. Kärnan i kritiken har varit att det var oklart vilka förordningar som omfattas av lagändringarna. Även om regeringen nu gjort vissa förtydliganden kvarstår ett antal frågetecken.

Sannolikt omfattas inte bara IPI-förordningen av överprövnings- och skadeståndsreglerna. Även en rad andra förordningar förefaller ha bestämmelser som avviker från eller som kompletterar upphandlingsdirektiven. Att regeringen trots det inte närmare identifierat vilka förordningar som omfattas är därför mycket otillfredsställande. Det här är inte en fråga som enskilda upphandlare och leverantörer ska behöva knäcka.

Vidare är alla de olika EU-förordningar som kommit under senare år i sig ett problem. Var och en av dessa förordningar har säkert vällovliga syften men som redan uppmärksammats i Upphandling24, bland annat i artikeln  Svårt göra rätt med ”Nya EU”, medför de sammantaget att det upphandlingsrättsliga regelverket blivit ännu mer spretigt, svåröverskådligt och svårtillämpat.

Samtidigt pågår nu en översyn av upphandlingsdirektiven och förenkling sägs vara ett ledord. Menar man allvar med det hade det varit lämpligt om man även kunde ägna lite uppmärksamhet åt alla dessa olika förordningar och gjorde ett ärligt försök att minska regelmassan och samla bestämmelserna i färre rättsakter. I annat fall är nog risken överhängande att  förenklingsambitionerna kommer på skam.

Text: Anders Asplund, Advokatfirman Per Karlsson & Co AB