Risk för skada om upphandling görs om

Sammanfattning
Uppgifter som rör en avbruten upphandling, som myndigheten ska genomföra på nytt, kan omfattas av sekretess enligt 19 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:700), OSL, som reglerar sekretess till skydd för den upphandlande myndigheten. För att så ska vara fallet bör myndigheten kunna motivera på vilket sätt ett röjande av uppgifterna riskerar att påverka den kommande upphandlingen negativt, exempelvis genom ett sämre förhandlingsläge, färre anbudsgivare eller högre priser.

Bakgrund
Göteborg Energi genomförde en upphandling som gällde flexibilitet, uppkoppling och styrning av fjärrvärme och fjärrkyla. Upphandlingen genomfördes som ett förhandlat förfarande och Göteborgs Energi hade förhandlat med i vart fall en anbudsgivare. Upphandlingen överprövades och avbröts innan avtal tecknades.

Stockholm Exergi begärde att få ta del av samtliga anbud, ansökningar om att få lämna anbud, slutgiltigt avtalsutkast, förhandlingsprotokoll samt inbjudningar och agendor till alla förhandlingsmöten rörande upphandlingen.

Göteborgs Energi beslutade att sekretessbelägga delar av uppgifterna i handlingarna och angav två skäl för beslutet. Dels rörde uppgifterna anbudsgivarens affärs- eller driftförhållanden och det kunde av särskild anledning antas att anbudsgivaren led skada om uppgifterna röjdes, enligt 31 kap. 16 § OSL.

Dels hade upphandlingen överprövats och det var därför, enligt Göteborg Energi, möjligt att den skulle avbrytas och göras om i närtid (vilket också skedde). Ett röjande av uppgifterna skulle därför också skada Göteborg Energis möjligheter att genomföra en ny upphandling och sekretess förelåg även enligt 19 kap. 3 § OSL.

Kammarrättens bedömning
Kammarrätten konstaterade att beskrivningar av leverantörens tekniska lösningar var företagshemligheter och att det kunde antas att anbudsgivaren led skada om uppgifterna röjdes. Uppgifterna omfattades därför av sekretess enligt 31 kap. 16 § OSL.

När det gäller uppgifter som Göteborg Energi har sekretessbelagt med stöd av 19 kap. 3 § OSL, det vill säga på grund av att ett röjande skulle skada möjligheterna att genomföra en ny upphandling, så gör kammarrätten följande bedömning:

Beträffande korrespondens mellan anbudsgivaren och Göteborg Energi ansåg kammarrätten att den innehöll uppgifter som kunde påverka Göteborg Energis möjligheter att genomföra en ny upphandling på ett affärsmässigt sätt. Även när det gällde uppgifter i en Excelfil som visserligen inte visade resultatet av förhandlingarna, men kunde visa vilka delar av avtalet som förhandlats, ansåg kammarrätten att ett utlämnande skulle kunna leda till skada för Göteborg Energi vid en framtida upphandling.

Analys
Rättspraxis som rör frågan om när en upphandlande myndighet eller enhet riskerar att lida skada om uppgifter lämnas ut, på grund av att det skulle påverka en framtida upphandling om uppgifter röjs, är i viss mån spretig. Som exempel kan nämnas frågan om när anbudslämnandet i en kommande upphandling påverkas negativt av att anbudsöppningsprotokollet i en avbruten upphandling lämnas ut.

Kammarrätten i Sundsvall bedömde i mål nr 2232-14 att ett anbudsöppningsprotokoll i en avbruten upphandling skulle lämnas ut. Samma kammarrätt bedömde emellertid i mål nr 3357-19 att anbudsöppningsprotokollet i en avbruten upphandling omfattades av sekretess enligt 19 kap. 3 § OSL.

I de mål där domstolen har ansett att uppgifter avseende avbrutna upphandlingar ska lämnas ut, har skälet framför allt varit att den upphandlande myndigheten inte på ett tydligt och konkret sätt har kunnat visa och motivera på vilket sätt en kommande upphandling riskerar att påverkas negativt om uppgifterna lämnas ut, se exempelvis Kammarrätten i Stockholm, mål nr 6615-16.

I den nu aktuella domen verkar domstolen inte ställa lika höga krav på den upphandlande myndighetens motivering av varför ett utlämnande av de begärda uppgifterna riskerar att leda till att möjligheterna att genomföra en ny upphandling på ett affärsmässigt sätt försämras.

Göteborg Energi har nämligen i det överklagade beslutet endast angett att ett utlämnande av uppgifter om bland annat överenskommelser mellan Göteborg Energi och anbudsgivaren skulle skada Göteborg Energis möjligheter att genomföra en ny upphandling, utan att lämna någon närmare motivering av på vilket sätt den kommande upphandlingen påverkas.

Det framstår mot den bakgrunden som att domstolen bedömer det tillräckligt att upphandlingen har avbrutits och kan komma att genomföras på nytt. Sannolikt har domstolen också tagit hänsyn till vilken typ av uppgifter som har begärts ut, det vill säga uppgifter om överenskommelser samt vilka delar av avtalsutkastet som har förhandlats.

Det framgår inte av domskälen varför domstolen bedömer att ett utlämnande av just dessa uppgifter kan anses skada myndighetens möjligheter att genomföra en ny upphandling på ett affärsmässigt sätt.

Möjligen öppnar domen upp ett större utrymme för upphandlande myndigheter att sekretessbelägga uppgifter rörande avbrutna upphandlingar, som ska genomföras på nytt. En upphandlande myndighet som beslutar att sekretessbelägga uppgifter med stöd av 19 kap. 3 § OSL bör dock – i syfte att agera i enlighet med OSL och att beslutet ska stå sig vid ett eventuellt överklagande – alltid i sekretessbeslutet konkretisera och motivera den skada som myndigheter riskerar att lida vid ett utlämnande.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborg, mål nr 1891-23, 2023-07-05.

Juristpanelen