Ramavtal eller inte?

Sammanfattning
I målet aktualiserades två frågor där ett obligatoriskt krav ansågs tydligt med en elegant formulering av förvaltningsrätten samt en fråga om skillnaden på ramavtal och leveransavtal som kammarrätten bedömde med hjälp av överviktsprincipen, men utan verkan på grund av ännu en tillämpning av skaderekvisitet.

Fakta i målet
Region Blekinge upphandlade fasta och mobila telefonitjänster som ett öppet förfarande. Avtalstiden var fyra år med option om förlängning ytterligare fyra år. Vid anbudstidens utgång hade två anbud kommit in varav Telenor Sverige var ett. Genom tilldelningsbeslut den 4 oktober 2021 antogs det andra anbudet från Tele2 Sverige.

Telenor ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade i första hand att upphandlingen skulle rättas på så sätt att Tele2s anbud skulle förkastas. I andra hand yrkades att upphandlingen skulle göras om.

Domstolarnas bedömning
Den första frågan handlade om ett obligatoriskt krav med befintlig växel var tydligt eller inte, och den andra om upphandlingen avsåg ett ramavtal eller ett leveransavtal, vilket kan påverka avtalsperiodens tillåtlighet. Kammarrättens delade förvaltningsrätten bedömning avseende det obligatoriska kravet men inte vad gäller frågan om ramavtal.

I upphandlingen angavs ett obligatoriskt krav på ”Molnbaserad växeltjänst” (4.1.15) vilket enligt Telenor kunde anses omfatta ett bör-krav (4.2.3) på integration, vilket vinnande anbud från Tele2 ifrågasattes uppfylla fullt ut.

Förvaltningsrätten noterar att ska-kravet på integration med befintlig växel förvisso var oprecist såtillvida att det som preciserats var relevant för telefonisttjänster. Dock framgår det inte att kraven avseende telefonisttjänster, direkt eller indirekt, även ska tillämpas i fråga om integrering med befintlig växel.

Snarare visar detta, enligt förvaltningsrätten, att bör-kravet på att just de tjänster som specificerats inte kan omfattas av ska-kravet.

Förvaltningsrätten fann därmed att kravet inte var otydligt så som Telenor gjort gällande. Kammarrätten delade denna bedömning vilken får antas innefatta bedömningen att anbudet från Tele2 uppfyllde kravet, och att upphandlingen inte var i strid med LOU i denna del.

Vad gäller den andra frågan ansåg förvaltningsrätten att Telenor inte visat att upphandlingen i själva verket var ett ramavtal och tillade dessutom att detta var en klassificeringsfråga som inte hade kunnat avhjälpas även om så hade påtalats.

Men kammarrätten fann med hjälp av överviktsprincipen att värdet av de tjänster som inte garanterades (optioner) var högre än de som garanterades, och att villkoren för dessa således var av ramavtalskaraktär. Dock hänvisade kammarrätten till HFD 2022 ref. 4 I och II och 2022 ref. 30 och ansåg att Telenor inte i tillräcklig grad hade konkretiserat på vilket sätt bolaget lidit eller riskerat att lida skada till följd av att det var ett ramavtal. Detta i synnerhet som Telenor valt att lämna anbud trots påstådda brister och utan att vidta några verkningsfulla åtgärder under upphandlingens gång.

Analys
Vad gäller frågan om det obligatoriska kravets tydlighet gjorde Telenor gällande att kravet framstod som otydligt först i och med regionens anbudsutvärdering. Men detta spelade ingen roll eftersom kammarrätten delade förvaltningsrättens bedömning i denna del, och därmed ansåg att kravet var tillräckligt tydligt.

Det hade ändå varit intressant att veta, om kammarrätten hade kommit till motsatt slut i denna fråga, hur den hade hanterat det förhållandet att ett krav kan uppfattas som tydligt fram tills det tillämpas, och om det skulle kunna utgöra skäl att bryta igenom påtalandeskyldigheten.

Frågan om ramavtal eller inte och tillämpningen av överviktsprincipen får anses som okontroversiell. Redan i och med HFD 2022 ref. 4 I och II stängdes dörren för att kunna visa på skada genom att förhindras konkurrera om framtida kontrakt, även om det är ett ramavtal som löper mycket längre än de tillåtna fyra åren.

Frågan om det funnits särskilda skäl att ha längre ramavtalstid än fyra år aktualiserades dock aldrig, men det är inte osannolikt att det skulle funnits goda argument för en sådan i detta fall.

Återigen, det är inte möjligt att lämna ett anbud och vänta med att överpröva för det fall du inte erhåller kontraktet. En konsekvens som på det stora hela är fullt rimlig.

Däremot är det onekligen otillfredsställande att konsekvensen även blir att, som i det här fallet, ett alldeles för långt ramavtal får löpa på. Förhoppningsvis är det för en övergångsperiod. Hade Telenor överprövat under anbudstiden så hade upphandlingen fått avbrytas, justeras och annonseras på nytt. Hade det verkligen varit så dumt?

Målnummer och domstol 
Meddelad den 1 november 2022 av Kammarrätten i Jönköping från mål nummer 1024-22.

Juristpanelen