Otydliga krav utan aktivitet – upphandlingen ska göras om

BAKGRUND:

I upphandlingen fanns det krav på teknisk kapacitet som innebar att anbudsgivarna skulle ha viss kompetens för det utredningsteam som skulle utföra arbetet. Anbudsgivaren skulle bland annat haspecialistpsykolog eller legitimerad psykolog med tillgång till handledning av specialistpsykolog. Den klagande leverantörens anbud förkastades för att tillgång till specialistpsykolog inte redovisats i anbudet.

Den klagande leverantören anförde att bolaget uppfyllde kravet då alla efterfrågade uppgifter och bilagor hade bifogats anbudet. Det framfördes att upphandlingsdokumentet inte hade några krav att anbudsgivaren skulle redovisa vilka personersom avsågs att användas för uppdraget. Det krävdes inte heller att det skulle anges hur kraven om legitimerad psykolog avsågs att uppfyllas, eller att det skulle redovisas om kravet skulle fullgöras genom att använda legitimerad psykolog med handledning av specialistpsykolog. Leverantören anförde att om den upphandlande regionen ansett att specialistpsykolog alltid behövde listas i anbudet borde det ha angetts i kravspecifikationen.

Regionen anförde att det av kraven kunde utläsas att anbudsgivaren skulle ange antalet personer av de olika angivna yrkeskategorier som skulle användas. Eftersom det krävdes en specialistpsykolog oavsett hur L valde att utföra uppdraget var det följaktligen nödvändigt att redovisa specialistpsykolog i anbudet. R ansåg därför att agerandet var förenligt med LOU och att det hade stöd i upphandlingsdokumenten.

RÄTTSLIG BEDÖMNING, FÖRVALTNINGSRÄTTEN:

Förvaltningsrätten ansåg att det av kraven tydligt framgick att arbetet skulle ske under handledning av en specialistpsykolog om det utfördes av legitimerad psykolog. Det fanns visserligen inget beviskrav knutet till kravet men utifrån sitt sammanhang ansåg domstolen att kravet framstod som en specificering av övriga krav, bland annat att det skulle inges en bilaga över det utredningsteam som skulle användas. Förvaltningsrätten ansåg därför att en handledande specialistpsykolog var att betrakta som en del i det utredningsteam som efterfrågades och som därmed skulle anges i anbudet.

Förvaltningsrätten uttalade att varje otydlighet i upphandlingsdokumenten inte utgör grund för ingripande och bedömde sammantaget att en omsorgsfull läsning av upphandlingsdokumenten rimligen borde ha lett fram till slutsatsen att även en handledande specialistpsykolog skulle redovisas. Efter en påminnelse om att L även kunnat ställa frågor för att undanröja otydligheter bedömdes slutligt att skäl för ingripande saknades.

KAMMARRÄTTEN:

Prövningen i kammarrätten avsåg frågan om det på ett klart, precist och entydigt sätt framgick att anbudsgivarna var tvungna att redovisa minst en specialistpsykolog i utredningsteamet.

Kammarrätten konstaterade att det tydligt framgick att en legitimerad psykolog som ingick i utredningsteamet var tvungen att ha tillgång till handledning av specialistpsykolog. Det ansågs däremot inte uttryckligen framgå att den handledande specialistpsykologen i så fall behövde utgöra en del av utredningsteamet och därmed redovisas i anbudet. Kammarrätten ansåg inte heller att det uttryckligen angetts att minst en specialistpsykolog behövde ingå i utredningsteamet. Tvärtom ansåg kammarrätten att nedan formulering talade för att det endast var den legitimerade psykologen som skulle ingå i utredningsteamet och därmed redovisas i anbudet:

”…alternativt legitimerad psykolog med tillgång till handledning av specialistpsykolog…”

Vidare bedömdes att en rimligt informerad anbudsgivare, utifrån bakgrundskunskap om det som upphandlas samt med ledning av kravens syfte och sammanhang, med visst fog kunde tolka kraven så att minst en specialistpsykolog skulle ingå i teamet och redovisas i anbudet. Detta innebar, enligt kammarrätten, att en rimligt informerad anbudsgivare alltså kunde fylla i uppgifterna på två olika sätt. Möjligheten till olika tolkningar, och att det krav som regionen ansett sig uppställa inte framgick av ordalydelsen, ansågs därför utgöra brister i tydlighet och transparens.

Beträffande skadebedömningen, och aktivitetsplikten, konstaterades att den klagande leverantören inte hade ställt frågor eller begärt förtydliganden. Kammarrätten uttalade dock att leverantören, såvitt framkommit, hade uppfattat kraven som tydliga. Kammarrätten ansåg därför att de inte kunde krävas av L att ha identifierat bristerna redan under anbudstiden. Leverantören ansågs därför ha haft godtagbara skäl för sin underlåtenhet att ställa frågor eller be om förtydliganden. Ansökan om överprövning bifölls.

ANALYS:

Kammarrättens dom är välmotiverad men kan möjligen, vid en första anblick, framstå som något formaliastyrd. Kammarrätten gör en förhållandevis noggrann prövning och bedömning av kravets ordalydelse (vilket är bra). I vissa fall, men inte alltid, kan en sådan formaliastyrd tillämpning leda till otillfredsställande resultat eftersom bedömning av proportionaliteten kan tappas bort. Enligt vår uppfattning är kammarrättens dom dock välkommen och vi delar bedömningen.

Målet berör en fråga som vi, i ljuset av aktivitetsplikten, har försökt att lyfta i flera sammanhang. Om ett krav kan uppfyllas på flera olika sätt kan det diskuteras om kravet är tydligt eller otydligt. Enligt vår uppfattning bör utgångspunkten vara att kravet definitionsmässigt inte är otydligt enbart av den omständigheten att det kan uppfyllas på flera sätt. Innebörden av att ett krav kan uppfyllas på flera sätt bör i stället vara att alla anbud som uppfyller kravet, oavsett hur, ska godtas. Med en sådan tillämpning är anbudsgivarens aktivitetsplikt inte relevant att pröva.

Vi anser att det är fel att en upphandlande organisationens avsikt med kravet, som inte direkt framgår av kravets ordalydelse och som framförs i efterhand, ska adderas till formuleringen och i nu aktuellt avseende medföra att kravet betraktas som otydligt. För att ett krav ska betraktas som otydligt på grund av den upphandlande organisationens avsikt med kravet bör avsikten på något sätt kunna gå att utläsa ur ordalydelsen och medföra att kravet inte kan uppfyllas vid en motstående uppfattning. I sådant fall finns det en otydlighet i hur kravet faktiska ska uppfyllas, vilket innebär att aktivitetsplikten träder in. Om en avsikt hos den upphandlande organisationen inte kan utläsas ur ordalydelsen bör olika möjligheter att uppfylla kravet däremot accepteras, eftersom kravet i sig inte bör betraktas som otydligt. 

Eftersom leverantören gjorde gällande att kravet var uppfyllt kan det konstateras att kammarrätten valde en annan tillämpning. Kammarrätten synes ha gjort bedömningen att ett krav som kan uppfattas på flera sätt ska betraktas som otydligt, möjligen på grund av att regionens avsikt ska beaktas eller till och med är det som ytterst är avgörande för om kravet ska betraktas som tydligt eller otydligt. Under alla förhållande är det dock positivt att kammarrätten kom till slutsatsen att en anbudsgivare som uppfattat ett krav på visst sätt, som går att utläsa ur dess ordalydelse, inte åläggs en påtalandeskyldighet bara för att den upphandlande organisationen haft en annan avsikt med kravet – en annan tillämpning hade varit orimlig. Med vårt synsätt finns det ingen otydlighet att påtala men det hade varit ännu mindre lämpligt om anbudsgivare ålades en påtalandeskyldighet när dennes uppfattning har stöd i kravets ordalydelse.

MÅL:

Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 1280-25.

TEXT: Johan Rappman, Linus Lundberg, Norma Advokater