Två regioner upphandlade operations- och undersökningshandskar där vissa obligatoriska krav ställdes på handskarna. Prövning av om kraven uppfylldes gjordes av en utsedd expertgrupp. De handskar som Abena offererade ansågs inte uppfylla de obligatoriska kraven varför anbudet förkastades.
Abena ansökte om överprövning och menade att utvärderingsrapportens motiveringar till varför kraven inte uppfylldes inte stämde överens med de uppställda kravens ordalydelse och att förutsättningar som inte framgick hade beaktats.
Abena ansåg att flera subjektiva motiveringar utan stöd i kravens ordalydelse hade angetts, vilket gav intryck att regionerna närmast hade utvärderat handskarnas kvalitet. Vad som skulle prövas var dock obligatoriska krav, vilka antingen uppfylls eller inte. Ingen värdering ska då ske av hur väl ett krav uppfylls.
Regionerna menade att expertgruppen inte hade lagt till några nya krav och att motiveringarna var kopplade till de obligatoriska kraven. Överst i utvärderingsrapporten angavs vad som var relevant för respektive krav, nämligen att kravet inte var uppfyllt. Däremot hade regionerna även fått del av expertgruppens övriga reflektioner, vilka hade bifogats utvärderingsrapporten. Dessa reflektioner användes dock inte för att bedöma om ett obligatoriskt krav var uppfyllt eller inte.
Förvaltningsrätten
Förvaltningsrätten ansåg att expertgruppens bedömning hade dokumenterats i tillräcklig omfattning och att beskrivningen inte gav intryck av att några nytillkomna eller oredovisade krav hade beaktats. Domstolen avslog ansökan om överprövning.
Kammarrätten
Abena överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten.
Kammarrätten menade att anbudsprövningen måste ske utifrån de uppställda kraven utan att villkor läggs till eller tas bort. Det ska gå att förstå vilka obligatoriska krav som ställs och att kontrollera om kraven har följts.
Abenas anbud förkastades med hänvisning till krav under en viss punkt i upphandlingsdokumenten. Endast delar av de kraven återgavs i utvärderingsrapporten. Kammarrätten ansåg därför att det var oklart om regionerna ansåg att anbudet brast i förhållande till alla krav eller bara några av dem.
De omdömen som angavs i utvärderingsrapporten saknade också tydlig och omedelbar koppling till kraven. Omdömena gav intryck av att regionerna hade värderat hur väl kraven uppfylldes i stället för att bedöma om kvaliteten på handskarna nådde upp till den uppställda miniminivån.
Sammantaget var regionernas utvärdering av Abenas anbud inte förenlig med LOU och kraven på transparens och likabehandling.
Kammarrätten förordnade därför om att regionerna skulle genomföra en ny utvärdering av Abenas anbud strikt utifrån de obligatoriska kraven. Om produkterna inte bedömdes uppfylla ett visst krav skulle regionerna redovisa vad bristen bestod av i förhållande till det aktuella kravet.
Analys
Det finns ett krav på att lämna insyn i hur en upphandling har genomförts så att det kan kontrolleras om en upphandlande myndighet har följt de villkor som har angetts och har agerat opartiskt (se bl.a. EU-domstolens dom i mål C-458/03).
Möjligheten till insyn och kontroll säkerställs på flera sätt i LOU. Det finns krav på att genomförandet av en upphandling ska dokumenteras och att dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten ska kunna motivera sina beslut. Dessutom finns krav på att ange skäl för beslut om tilldelning och, på begäran, att lämna upplysningar om skälet för att ett anbud har förkastats.
Genom kammarrättens avgörande är det tydligt att det av de motiveringar som lämnas ska gå att förstå vilka krav ett anbud har bedömts emot och vad som har legat till grund för ett beslut att förkasta ett anbud. Det ska finnas en tydlig och omedelbar koppling mellan motiveringen och kraven.
Brister en upphandlande myndighet i dokumentationen och motiveringen på ett sådant sätt att det framstår som att anbudsprövningen inte har varit förenlig med LOU kan det i sig vara grund för rättelse. Rättelsen kan då bestå i att det tydliggörs i dokumentationen på vilka grunder ett krav inte uppfylls. Det krävs alltså inte att leverantören kan visa att denne skulle ha tilldelats kontraktet.
Den upphandlande myndighet som inte lämnar tillräcklig information för att det ska gå att förstå hur prövningen gått till riskerar alltså att efter överprövning få göra om utvärderingen och skriva ”bättre” motiveringar.
Enligt vår erfarenhet riskerar också alltför bristfälliga motiveringar att leda till överprövningar som hade kunnat undvikas genom tydligare motiveringar av den upphandlande myndighetens beslut. Det finns alltså mycket att vinna på att redan från början skriva tydliga motiveringar.
Målnummer
Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 240-24.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer