LOU är inte alltid verklighetsförankrad

Varje bransch har sin logik, och ibland är det svårt att få in verkligheten i den juridiska begreppsapparaten, vilket rent praktiskt försvårar för upphandlare. Några påtagliga exempel är följande:

Svåra upphandlingar utifrån LOU
Vid ramavtalsupphandling av byggmaterial respektive järnhandelsvaror, behöver man ta hänsyn till geografisk närhet (vilket i praktiken sker): Verktyg går sönder, vaktmästare/arbetsledare vill undersöka varan och få rådgivning, kommuner har svårt att själva lagerhålla (och därmed att leveransbeställa) byggmaterial, och så vidare. Därför behöver byggvaruhus finnas representerade på orten.

I en kommun som är geografiskt stor (och där 70 procent av köpen skedde genom avhämtning i butik), så gick man ytterligare ett steg. Kommunen delades in i zoner, och man antog leverantörer per zon. I någon mån blev det ju en riktad upphandling (i någon zon uppstod konkurrens).

Men i annat fall hade det blivit ett väldigt opraktiskt avtal och försvårat arbetet för slutanvändarna. Det hade skapat onödiga transporter, vilket genererar såväl arbetstid som utsläpp. Branschen förstod problematiken och invände inte mot upplägget.

Jag säger inte att jag har rätt, men detta är frågor som kanske borde dryftas oftare: Vissa områden är svåra att upphandla med ett bra resultat. Man får försöka hitta lösningar.

En annan sak är att det finns lågprisvaruhus som tillhandahåller järnhandelsvaror billigare än de yrkesbutiker som lämnar anbud (och ibland har fullt tillräcklig kvalitet), men dessa lämnar inte alltid anbud vid offentlig upphandling.

Det finns en stor risk att verksamheten direktupphandlar de billigare alternativen (när de ändå passerar), eftersom kommunerna har en ansträngd budget. Men eftersom kommuners samlade behov inom upphandlingsföremålet oftast överstiger direktupphandlingsgränsen är detta ofta inte tillåtet.

Dessutom är butiker ibland starkare inom olika segment, eller har återkommande kampanjerbjudanden. En fråga som ofta återkommer är hur mycket en upphandling ska delas upp för att få in spetskompetens?

I många upphandlingar dyker det upp den här typen av frågor som man behöver ta ställning till. De som arbetar på den upphandlingsjuridiska parnassen kanske invänder att de yrkesmänniskor som använder ramavtalet arbetar fel (eller raljerar över att de har så unikt behov), men de har sitt yrkeskunnande och behöver bli lyssnade på.

Hänvisning till varumärke/modell
Praxis innebär en väldigt sträng syn på möjligheten att hänvisa till varumärken i tekniska specifikationer (jfr 9 kap § LOU). Utgångspunkten är att detta både gynnar och missgynnar vissa företag. För att en hänvisning ändå ska vara tillåten så ska det i princip vara objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt. En sådan hänvisning ska i vart fall följas av orden ”eller likvärdigt”.

Ofta går det dock inte att beskriva kvalitet i funktionella termer på ett meningsfullt sätt.

I en upphandling av köks- och serveringsutrustning hänvisades till en specifik modell/varumärke, avseende en kockkniv. En sådan kniv kostar runt 900 kronor. Utmärkande för en kvalitetskniv är att den är slitstark, behändig, behåller skärpan, är lätt att slipa, tål användning under varje dag i 20 år etcetera.

Detta är ändå inte en tillräcklig beskrivning för att få en kockkniv med kvalitet. Sådana egenskaper är också svåra att kontrollera i anbudsskedet, utan man är tvungen att använda kniven under en längre period. Anbudsgivare kan ge en förskönande beskrivning av sin produkt (en anbudsgivare i aktuell upphandling offererade en kniv för 65 kronor). Det vill säga att man använder ibland liknande språk för att beskriva både en enklare produkt och en kvalitetsprodukt.

En del av dessa (förment objektiva) egenskaper kan säkert verifieras vid Rise testlabb (låt vara att det ska ske för hundratals artiklar). Och visst kan man hävda att skolkockar inte behöver en premiumkniv (även om vi i upphandlingssfären inte förstår behoven för dem som arbetar i skolkök) men det är inte poängen, utan att det finns en risk att den med lägst prestanda vinner.

För att återgå till järnhandelsvaror så finns borrmaskiner inom ett kvalitets- och prisspann där företagen till och med enligt egen utsago erbjuder både enklare budgetalternativ och varumärken (eller segment inom varumärken) som borgar för kvalitet.

En kravspecifikation för att kunna jämföra två produkter skulle bli extremt omfattande om man ska gå in på alla detaljer och beskriva uttömmande. Försök själv att beskriva en modern borrmaskin (jag tror knappt att anbudsgivarna klarar det). Likaså efterföljande likvärdighetsbedömningar (i en varukorg om ett stort antal artiklar).

Jag förstår invändningarna med hänvisning till en varumärkesspecifik produkt, att det kan leda till favorisering och onekligen missgynna vissa varumärken. Och i vissa fall kan naturligtvis en billig produkt vara bättre än en dyrare (även om man helst ska vara fackman för att värdera borrmaskiner).

Om det gäller varumärken/modeller som alla potentiella anbudsgivare återförsäljer, så bör fördelarna överväga nackdelarna, nämligen att produkter offereras med sämre prestanda/som inte håller kvalitetsmässigt. Prisjämförelsen blir då endast relevant om den sker inom ett eller ett fåtal specifika modeller/märken. På så sätt så utvärderar man vilka marginaler som anbudsgivaren tar (sedan går det nog aldrig att göra det exakt rättvist).

Onormalt låga priser och uppföljning
Ett tredje exempel är förbudet mot att ställa krav på så kallade golvpriser. I stället hamnar man i dialogen (kontradiktoriskt förfarande) om onormalt lågt anbud. Ofta godtas motiveringar av typen ”vi har kompetens på plats genom andra uppdrag med överkapacitet”, som dock sällan håller i längden.

Undantagsvis kan onormalt lågt anbud vara hållbart, men vanligtvis uppstår problem. Särskilt påtagligt är det för tjänster, där de som tar ett högre pris vet sitt värde och värdesätter och utbildar sin personal. Processen att ifrågasätta ett onormalt lågt anbud är också oerhört tidskrävande.

Enligt en nationalekonom så anses ett lägre pris alltid vara av godo. Men vad kan bli följden av att anta en leverantör med ett väldigt lågt pris?

Inom till exempel ett ramavtal för hantverkstjänster, finns risken att leverantören inte skickar sina mest kompetenta hantverkare till den kommunala beställaren (även om det är utskrivet i avtalet att de ska ha en viss erfarenhet), eller debiterar elva timmar för ett arbete som borde ta sju timmar. (Det visar också att timpris kanske inte är en bra urvalsmekanism, utan att upphandling till fastställt timpris kan vara att föredra?)

Brister och avvikelser är inte alltid enkelt mätbara/binära, det kan fallera utan ett avtalsbrott. Konceptet det ”bästa anbudet” är ibland problematiskt: Man vet inte alltid på förhand om ett anbud är bra, utan det visar sig först i efterhand.

Det är heller inte alltid en avtalsfråga, utan det handlar om mjukare variabler såsom att ett avtal handlar mycket om förtroende, tillit och att leverantören utför sitt arbete på bästa sätt. Sådana aspekter kanske kan värderas/fångas upp i referenstagning.

Men referenser är inte alltid ett pålitligt urvalsinstrument, en hantverksfirma kan lämna referenser från ett privat kunduppdrag där de får bättre betalt, och referenserna har då svag koppling till offererat pris. Det är också tidsödande att kräva eller följa upp en minutiös redovisning där varje arbetsmoment tidssätts, även om det naturligtvis måste göras. Återigen så handlar ett avtal om att man måste bygga upp ett  förtroende och tillit, men här ser offentlig upphandling en risk för korruption.

Ett sätt att hantera ovanstående är att i avtalet förtydliga att förlängning kan ske med en eller flera  leverantörer. På så sätt måste leverantörerna ständigt återvinna förtroendet (precis som inom ett privat kund-leverantörsförhållande). Det är inte klarlagt i praxis om sådan selektiv förlängning är tillåten, utan att det finns grund för hävning.

Rätt eller fel, men detta är tankar och erfarenheter som jag har, och som jag vill lyfta och debattera. Vi som upphandlar får göra det bästa av situationen och vi försöker alltid anpassa oss till verkligheten även om inte alltid verkligheten är anpassad till LOU.

Viktor Anseus
Upphandlare