Kammarrätten prövar mål med flera grunder

Transportstyrelsen genomförde en upphandling avseende tillverkning av registreringsskyltar enligt lagen om offentlig upphandling, LOU.

En anbudsgivare ansökte om överprövning och yrkade bland annatom rättelse att vinnande anbudsgivare skulle uteslutas, att det skulle göras en ny utvärdering utan beaktande av det vinnande anbud eller att det skulle genomföras en ny utvärdering varvid Transportstyrelsen då skulle begära att den vinnande anbudsgivaren förklarade sitt onormalt låga anbud.

Den klagande anbudslämnaren gjorde gällande flera grunder för ingripande mot upphandlingen. Fokus för denna artikel är två frågor som inte har någon närmare koppling till varandra; uteslutning med stöd av sanktioner mot Ryssland och att en upphandlande organisations borde ha – men inte har – begärt en förklaring av ett anbud som föreföll vara onormalt lågt.

Klagande anbudslämnare anförde att vinnande anbudslämnare borde ha uteslutits från upphandlingen eftersom denne omfattas av EU:s förordningar om sanktioner med anledning av anfallskriget i Ukraina. Den klagande anbudslämnaren framhöll att vinnande anbudslämnare var majoritetsägare av ett ryskt bolag, och att resterande andel (45 procent) av bolaget ägdes av en rysk medborgare på sanktionslistan.

Det är inte möjligt att återge allt som den klagande anförde kring förhållandet mellan vinnande anbudslämnare och det ryska bolaget. I korthet anfördes dock att vinnande anbudslämnare var etablerat i Ryssland eller att denne agerade som ombud för ryska aktörer som omfattas av sanktionerna.

Klagande anbudslämnare anförde även att Transportstyrelsen rätteligen borde ha begärt en förklaring av den vinnande anbudslämnarens onormalt låga anbud. I denna del anförde den klagande att det vid tillämpning av 16 kap. 7 § LOU inte är upp till upphandlande myndighet att rättfärdiga och förklara anbudsgivarens onormalt låga pris.

Transportstyrelsen ska endast identifiera anbud som förefaller vara onormalt låga och begära en förklaring. Eftersom myndigheten inte hade begärt förklaring anförde den klagande att myndigheten hade brutit mot reglerna om onormalt låga anbud.

Till stöd för detta åberopades bland annat att den vinnande leverantörens offererade priser i vissa delar var mer än 50 procent lägre än de priser som har offererats av den klagande anbudslämnaren, att vinnande leverantör lämnat cirka 50 procent lägre pris för tillverkning och att leverantörens offererade pris för konsultstöd var 0 kronor. Den klagande parten gjorde även gällande att den upphandlande myndigheten hade en felaktig uppfattning om att dne klagandes anbudspris var högt snarare att vinnande anbud var lågt.

KAMMARRÄTTEN:

Efter att förvaltningsrätten avslog den klagande leverantörens ansökan om överprövning överklagades domen till kammarrätten.

Uteslutning

Kammarrätten konstaterade att utgångspunkten vid en offentlig upphandling är att alla intresserade ekonomiska aktörer inom EU har rätt att delta på lika villkor (jfr C-513/99). Vidare uttalades att regler om uteslutning från en offentlig upphandling med stöd av annan EU-rättslig reglering utgör undantag från denna huvudregel som bör tillämpas strikt enligt sin ordalydelse.

Vid en sådan tolkning ansåg kammarrätten att sanktionsförordningarna inte kunde utsträckas till att gälla för sådana bolag som den klagande hävdat omfattas av regleringen. Kammarrätten bedömde även att det inte hade framkommit tillräckliga omständigheter för att anse att vinnande anbudslämnare var etablerat i Ryssland. Kammarrätten ansåg därför att saknades grund för ingripande på denna grund.

Onormalt lågt anbud

Kammarrätten redovisade inledningsvis att den klagande har bevisbördan för att en upphandlande organisation rätteligen skulle ha begärt en förklaring av ett anbud och påbörjat det kontradiktoriska förfarandet när detta inte gjorts under upphandlingen. Därtill uttalades att de krav på bevisning som gäller för att visa detta kan variera utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Med hänvisning till parternas åberopsbörda bedömde kammarrätten att det inte är lätt att uppskatta marknadspriset för en avtalsenlig leverans på en marknad med få kontrakt, enstaka leverantörer och en beställare. Även om vinnande anbudslämnarens pris var betydligt lägre än den klagandes ansåg kammarrätten att jämförelsematerialet var så pass begränsat att det inte gick att dra några egentliga slutsatser om det ena priset var lågt eller om det andra var högt.

Sammantaget ansåg kammarrätten att det inte hade kommit fram tillräckligt konkreta uppgifter som gav skäl att misstänka att vinnande anbudslämnare skulle kunna komma att vägra leverans eller på annat sätt inte fullgöra kontraktet till offererat pris. Transportstyrelsen ansågs därför ha haft fog för bedömningen att vinnande anbudspris inte hade förefallit vara onormalt lågt och att det inte fanns någon skyldighet att begära förklaring av anbudet.

ANALYS:

Såvitt vi känner till har det inte förekommit någon prövning i kammarrätt avseende tillämpningen av sanktionerna mot Ryssland inom ramen för offentlig upphandling. Vi anser därför att det var lämpligt att lyfta fram detta. Någon mer djupgående analys i denna del bedöms dock inte vara nödvändigt. Det som i varje fall bör nämnas är att förordningen ska tillämpas strikt enligt dess ordalydelse. Avviker omständigheterna från vad som uttryckligen angetts i förordningarna är det inte möjlighet att utesluta anbudsgivare. I nu aktuellt fall har det till exempel inte varit möjlighet att utesluta anbudsgivare som ägde ett ryskt bolag. Om situationen varit den omvända hade utgången sannolikt blivit en annan.

I den andra delen ska det framhållas att vi delar den klagandes uppfattning att det, initialt vid tillämpningen av 16 kap. 7 § LOU, ankommer på en upphandlande organisation att identifiera anbud som förefaller vara onormalt låga och begära en förklaring. Baserat på befintlig praxis är det dock ingen nyhet att det är svårt för en anbudsgivare att vinna framgång med en talan som har sin grund i att en upphandlande organisation borde ha – men inte har – begärt en förklaring av anbud.

Såvitt vi känner till har det under senare år förekommit flera sådana mål i kammarrätterna och inget mål har lett till framgång för den klagande. Det är dock möjligt att kammarrätten i detta fall gått något för långt i kravet på bevisning. Det som slutligt blev avgörande var att det inte framkommit tillräckligt konkreta uppgifter som gav skäl att misstänka att vinnande anbudslämnare ”skulle kunna komma att vägra leverans eller på annat sätt inte fullgöra kontraktet till offererat pris”. Om det är den korrekta tillämpningen av bestämmelsen i 16 kap. 7 § LOU är det i princip omöjligt att vinna framgång i en sådan som den aktuella.

Ett anbud kan ju ”förefalla” onormalt lågt men ändå innebära att avtalsenlig leverans faktiskt kommer att ske – enligt vår uppfattning ska den typen av bedömning dock rimligen göras inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet. I annat fall är det i princip en helt fri bedömning/tillämpning för den upphandlande organisationen.

Avslutningsvis ska det dock framhållas att dessa frågseställningar kommer att förändras framöver – i vart fall om Konkurrensverkets förslag om ändringar i upphandlingsregelverket för att underlätta hanteringen av onormalt låga anbud som inte är seriöst menade blir verklighet (Rapport 2025:4).

MÅL:

Kammarrätten i Jönköping, mål nr 3413-24.

TEXT: Johan Rappmann och Linus Lundberg, Norma