Jäv – det här bör myndigheten tänka på

Det första man kanske kommer att tänka på när någon nämner jäv och offentlig upphandling tillsammans är så kallad konsultjäv.

Konsultjäv kan uppkomma om en konsult har haft i uppdrag av en upphandlande myndighet att medverka vid utformandet av upphandlingsunderlaget och därefter själv deltar i upphandlingen som anbudsgivare.

Detta medverkande på ”båda sidor” kan medföra att konsulten vid utformandet av upphandlingsunderlaget har fått otillbörliga konkurrensfördelar och/eller otillbörligt informationsövertag gentemot övriga anbudsgivare.

Om så är fallet skulle detta i så fall strida mot framför allt likabehandlingsprincipen, som framgår av 4 kap. 1 § LOU.

Det finns även en särskild bestämmelse om konsultjäv i 4 kap. 8 § LOU samt en bestämmelse om otillbörlig konkurrensfördel i 4 kap. 2 § LOU, så även lagstiftaren har förutsett att konsultjäv skulle kunna uppkomma och valt att reglera det.

EU-domstolen har i mål Fabricom SA v Belgian State, C-21/03 och C-34/03, konstaterat att en leverantör som har medverkat vid utformandet av upphandlingsunderlaget inte per automatik kan utestängas från en anbudsgivning, utan leverantören måste först ges möjlighet att visa att det tidigare medverkandet vid framtagandet av upphandlingsunderlaget inte leder till någon snedvridning av konkurrensen.

EU-domstolen har även i mål Evigilo, C-538/13, fastställt att den upphandlande myndigheten vid en upphandling alltid är skyldig att kontrollera om det finns eventuella intressekonflikter och att myndigheten vidtar lämpliga åtgärder för att förhindra och upptäcka intressekonflikter samt att dessa åtgärdas.

Det ligger i sakens natur att det inte generellt går att säga vad som ska anses utgöra jäv, utan en bedömning utifrån omständigheterna i det enskilda fallet måste alltid göras. Det kan dock konstateras att om en leverantör ges en konkret otillbörlig konkurrensfördel så kan man utgå ifrån att det föreligger jäv.

Om det inte går att hantera denna konkurrensfördel på något sätt som säkerställer att konkurrensfördelen försvinner så måste den upphandlande myndigheten utesluta leverantören i enlighet med likabehandlingsprincipen.

Men det är inte enbart vid konsultuppdrag som jävssituationer kan uppkomma utan även anställda personer på den upphandlande myndigheten kan hamna i jävssituationer.

Regler kring detta återfinns även i Förvaltningslagen samt Kommunallagen. I dessa lagar anges bland annt att en anställd är jävig om personen ifråga har deltagit i ett beslut som angår honom eller henne själv eller hans eller hennes make, sambo, förälder, barn eller syskon eller någon annan närstående eller om ärendets utgång kan väntas medföra synnerlig nytta för den förtroendevalde själv eller någon närstående, han eller hon eller någon närstående är ställföreträdare för den som saken angår eller för någon som kan vänta synnerlig nytta av ärendets utgång, eller om det i övrigt finns någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet för hans eller hennes opartiskhet i ärendet.

Det finns således ganska så många olika situationer där en person på en upphandlande myndighet kan göra sig skyldig till jäv. De första situationerna som nämns i uppräkningen i stycket ovan, så kallat sakägar-, intresse- och släktskapsjäv, innebär att jäv anses föreligga om upphandlingen rör den person som deltar i upphandlingen eller om resultatet i upphandlingen kan förväntas medföra synnerlig nytta för personen ifråga.

I denna del bör det påtalas att det inte kan anses helt klart vad som avses med begreppet ”närstående”, men med hänsyn till att bestämmelserna syftar till att utgöra ett skydd för att bibehålla opartiskhet och förhindra att konkurrensen snedvrids så bör begreppet ges en tämligen vid tolkning.

Den sista punkten i uppräkningen ovan utgör såkallad delikatessjäv, vilket innebär att jäv föreligger om det av något annat skäl föreligger någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet till handläggarens opartiskhet. Denna form av jäv är därmed också tänkt att vara väldigt vid för att kunna fånga upp så många tänkbara situationer som möjligt.

Om en leverantör misstänker att det föreligger en jävssituation i en upphandling så kan leverantören anföra detta i samband med överprövning av upphandlingen. Om det vid överprövningen skulle konstateras att jäv föreligger så kan detta leda till att upphandlingen får göras om samt eventuellt skadeståndsanspråk från förfördelade leverantörer. Jävssituationer kan således leda till långtgående och kostsamma konsekvenser för en upphandlande myndighet.

En upphandlande myndighet bör därmed fastställa rutiner för hur jävssituationer kan förebyggas, lätt fångas upp och hanteras för det fall det skulle uppkomma. I denna del bör det även påpekas att en anställd är skyldig att meddela om det föreligger en omständighet som skulle kunna tänkas utgöra jäv. Det föreligger således en upplysningsskyldighet som kanske inte alla känner till.

Samtliga som arbetar med offentlig upphandling och deltar i genomförandet av upphandlingar bör informeras om potentiella jävssituationer samt upplysas om hur de ska gå tillväga om de misstänker att det kanske kan föreligga en jävssituation. Om det hanteras på korrekt sätt så kan det förebyggas innan det blir ett problem för den upphandlande myndigheten.

Juristpanelen