Inte fel direktupphandla från eget bolag

Bakgrund
Sydskånes avfallsaktiebolag, Sysav, ägs av 14 skånska kommuner. I ett beslut från 2022 kritiserade Konkurrensverket ägarkommunerna för att de anskaffade avfallstjänster från Sysav utan föregående annonsering, trots att LOU:s undantag för intern upphandling, enligt Konkurrensverket, inte var tillämpligt.

Förenklat kan sägas att undantaget för intern upphandling gäller om ägarkommunerna har viss kontroll över Sysav (kontrollkriteriet) samtidigt som Sysav utför mer än 80 procent av sin verksamhet för ägarkommunerna (verksamhetskriteriet).

Konkurrensverket ansåg inte att verksamhetskriteriet var uppfyllt eftersom Sysav hade intäkter från försäljning till tredje part, vilket medförde att Sysav inte bedrev 80 procent av verksamheten för ägarkommunernas räkning. Ägarkommunernas köp från Sysav var därför otillåtna direktupphandlingar.

Ägarkommunerna överklagade Konkurrensverkets beslut, men förvaltningsrätten avslog överklagandet.

Förvaltningsrättens dom överklagades till kammarrätten, som ansåg att Konkurrensverkets tillsynsbeslut inte var överklagbara och upphävde domen. Efter att Högsta förvaltningsdomstolen konstaterat att besluten var överklagbara visades målet åter till kammarrätten för prövning av om Konkurrensverket haft fog för att rikta kritik mot ägarkommunerna.

Kammarrättens bedömning
Den huvudsakliga frågan i kammarrätten var huruvida ägarkommunernas anskaffning av avfallstjänster var undantagen från LOU:s tillämpningsområde, antingen på grund av att det inte skett någon tilldelning av kontrakt eller på grund av att verksamhetskriteriet för intern upphandling var uppfyllt.

Sysavs uppdrag för ägarkommunerna regleras genom olika bolagshandlingar, bland annat ägardirektiv och bolagsordning. Kammarrätten konstaterade att dessa bolagshandlingar tillsammans med ägarkommunernas och Sysavs faktiska handlande innebar att en tilldelning av kontrakt hade skett.

Konkurrensverket ansåg inte att bolagshandlingarna visade att Sysavs försäljning av energi och återvunnet material till andra än ägarkommunerna omfattades av tilldelningen till Sysav. Det var därför fråga om extern verksamhet.

Konkurrensverket menade även att det inte var möjligt att bara se till de bolagsrättsliga handlingarna, utan att alla kvalitativa och kvantitativa omständigheter ska beaktas vid bedömningen av om verksamhetskriteriet är uppfyllt. Den omständigheten att Sysavs försäljning skedde på en konkurrensutsatt marknad var en sådan kvantitativ omständighet.

Ägarkommunerna menade att Sysavs intäkter från tredje part skulle betraktas som interna om de omfattades av ägarkommunernas tilldelning till Sysav. Sysavs försäljning av energi och återvunnet material utgjorde enligt ägarkommunerna en integrerad del av det uppdrag som Sysav hade tilldelats, vilket bestod i att ansvara för ägarkommunernas avfallshantering.

Kammarrätten konstaterade att upphandlingsdirektivet anger att verksamhetsandelen ska fastställas utifrån en fast procentsats av verksamheten (omsättningen under de tre år som föregick tilldelningen) eller annat lämpligt verksamhetsbaserat mått, såsom kostnader. Detta är kvantitativa omständigheter. Kammarrätten ansåg därför att direktivet inte gav stöd för Konkurrensverkets uppfattning att annat än kvantitativa omständigheter ska beaktas.   

Kammarrätten konstaterade att all verksamhet som bedrivs inom ramen för tilldelningen ska beaktas, oavsett om mottagaren är myndigheten eller tredje part.

Enligt kammarrätten hade ägarkommunernas ansvar för avfallshantering överförts på Sysav genom bolagshandlingarna och omfattades av tilldelningen. Försäljningen av energi och återvunnet material var därför intern verksamhet och intäkterna skulle beaktas som verksamhet som utfördes för ägarkommunerna.

Vid sådan beräkning hade inte Konkurrensverket visat att verksamhetskriteriet, det vill säga kravet på att Sysav ska bedriva 80 procent av sin verksamhet för ägarkommunerna, inte var uppfyllt. Konkurrensverket hade därför inte fog för att rikta kritik mot ägarkommunerna och tillsynsbesluten upphävdes av kammarrätten.

Analys
Genom domen klargörs att det enbart är kvantitativa omständigheter som ska beaktas vid bedömning av om verksamhetskriteriet är uppfyllt. En bredare bedömning där även omständigheter som avser syftet med undantaget ska alltså inte göras. 

Konkurrensverkets inställning har visst stöd i äldre praxis från EU-domstolen. I LOU:s förarbeten tycks lagstiftaren också ha utgått från att även kvalitativa omständigheter ska kunna beaktas, men eftersom EU-lagstiftaren inte framhöll det i upphandlingsdirektivet fanns det inte skäl att särskilt erinra om detta i LOU.

Kammarrätten beaktade i sin dom att upphandlingsdirektivets bestämmelse om hur verksamhetsandelen ska fastställas inte ger möjlighet att beakta kvantitativa omständigheter och att bestämmelsen i LOU måste tillämpas i linje med direktivet.

Det ska slutligen noteras att LOU innehåller en möjlighet att beakta kvalitativa verksamhetsmått beaktas om uppgifter om omsättning eller annat lämpligt verksamhetsbaserat mått inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga. Denna möjlighet saknar motsvarighet i upphandlingsdirektivet. Huruvida denna möjlighet påverkats av kammarrättens dom är dock oklart.

Mål
Kammarrätten i Stockholm, mål nr 1232-24.

Juristpanelen