Ingen konkurrens utan prisutvärdering

När en upphandlande myndighet tilldelar ett kontrakt ska det göras till den leverantör vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga. 

När utvärderingen inte endast grundas på pris eller kostnad, utan är baserad på det ”bästa  förhållandet mellan pris och kvalitet”, ska myndigheten utvärdera anbuden utifrån tilldelningskriterier som har anknytning till det som anskaffas. Tilldelningskriterierna ska säkerställa en effektiv konkurrens. 

Vad som anges ovan framgår av 16 kap. LOU respektive 15 kap. LUF under rubriken ”Utvärdering  av anbud och tilldelning av kontrakt”. Då bestämmelserna i nämnda kapitel, liksom kapitelrubriken, hänvisar till just tilldelning av ”kontrakt” har fråga uppstått om bestämmelserna även gäller vid upphandling av ramavtal. Svaret finns i förarbetena samt i nyligen meddelade avgöranden.  

En myndighet som vill ingå ramavtal med flera leverantörer (även sådana där förnyade konkurrensutsättningar kommer att ske) ska göra det med tillämpning av samma bestämmelser om utvärderingsgrunder och tilldelningskriterier som vid tilldelning av kontrakt. (Se bland annat prop.  2015/16:195 s. 515 och Kammarrätten i Stockholms dom i juni 2020 i mål nummer 7398-19 vilken överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen som den 8 oktober 2020 beslutade att inte meddela prövningstillstånd.) 

Även vid ramavtalsupphandlingar enligt LUFS (vars regler om tilldelning av kontrakt motsvarar de i tidigare gällande LOU) ska bestämmelserna om utvärderingsgrunder och tilldelningskriterier för kontrakt tillämpas enligt en färsk kammarrättsdom (se Kammarrätten i  Stockholms dom i mål nummer 511-20 den 14 oktober 2020).  

Men kan en utvärdering utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ske utan att priset på upphandlingsföremålet beaktas? 

Det förekommer att upphandlande myndigheter, särskilt vid ramavtalsupphandlingar, av olika anledningar använder olika metoder för att begränsa anbudsgivarnas möjligheter att konkurrera med pris.

Myndigheternas motiv till sådana begränsningar kan vara goda men  frågan är hur lämpligt det är och om det är förenligt med upphandlingsregelverket.  

Tidigare var användandet av olika former av golvpriser en relativt vanlig metod för att försöka stävja osund strategisk anbudsgivning. Golvpriser har till exempel förekommit i form av att anbud med ett pris under en viss nivå förkastats eller att anbudspriser under en viss nivå inte fått genomslag vid utvärderingen.

Även andra metoder förekommer, som mer eller mindre begränsar eller styr anbudsgivarnas frihet i prissättningen. Exempelvis förekommer fasta fiktiva priser (där endast kvalitet utvärderas i form av till exempel en genomförandebeskrivning eller referensuppdrag) eller olika  poängsättningsmodeller som omvandlar priser inom givna intervall till poäng utifrån en på förhand given skala. 

Vid ramavtalsupphandlingar där inte alla villkor är fastställda och kontrakt tilldelas först efter  förnyad konkurrensutsättning (se 7 kap. 5 § andra stycket och 8 § LOU) har olika former av begränsningar av pris- och kostnadselement i utvärderingen motiverats av att det skulle vara  onödigt, eller rent av i strid med de grundläggande principerna, att utvärdera anbudspriser redan vid upphandlingen av själva ramavtalet eftersom (de relevanta) kostnadshänsynen i stället beaktas vid de senare förnyade konkurrensutsättningarna som sker under ramavtalets löptid. 

Med bland annat denna motivering har till exempel Kammarkollegiet och Försvarets materielverk tillämpat utvärderingsmodeller som enbart beaktat kvalitativa parametrar (utan hänsyn till något pris- eller kostnadselement). (1)

När det gäller golvpriser som instrument mot osund strategisk anbudsgivning har detta underkänts i en rad domstolsavgöranden som samstämmigt anger att sådana inte är förenliga  med upphandlingslagstiftningen. (2)

Skälet är att golvpriser riskerar att missgynna sådana anbudsgivare som vill offerera låga anbudspriser som inte är en följd av någon oegentlighet (det vill säga även anbud med en seriös låg prissättning till följd av exempelvis skalfördelar, förmånlig kostnadsstruktur eller pressad vinstmarginal för att nå en ny marknad riskerar att missgynnas). (3)

Ett anbud som förefaller vara onormalt lågt ska i stället granskas enligt det särskilda kontradiktoriska förfarande som syftar till att bedöma seriositeten av sådana anbud (se till exempel 16 kap. 7 och 8 §§ LOU). 

När det sedan gäller frågan om ett pris eller ett kostnadselement alltid måste beaktas vid utvärderingen är det lämpligt att först redogöra för några bestämmelser i LOU-direktivet  (direktiv 2014/24/EU).  

I skäl 92 (tredje stycket) anges att tilldelning av kontrakt inte uteslutande bör grunda sig på andra kriterier än kostnader. Detta har i förarbetena bedömts innebära att en utvärdering på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet alltid ska innefatta pris. (4)

I Artikel 67.1 i direktivet anges att utan att det påverkar ”tillämpningen av nationell lagstiftning och andra författningar avseende priset på vissa varor eller ersättning för vissa tjänster” ska tilldelningen av offentliga kontrakt baseras på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. 

Artikel 67.2 andra stycket anger vidare att ”Kostnadselementet” kan ha formen av ett ”fast pris  eller en fast kostnad” där anbudsgivarna enbart konkurrerar i fråga om kvalitetskriterier. 

Den tolkning av LOU-direktivet och hittillsvarande praxis som ligger närmast till hands är att det helt enkelt inte är förenligt med upphandlingsregelverket att vid utvärderingen helt utelämna priset eller kostnadseffektiviteten utom i de undantagsfall då priset på en viss vara  eller tjänst är fastställt i författning.  

Men innebär artikel 67.2 andra stycket i LOU-direktivet att myndigheten helt kan avstå från att beakta något kostnadselement vid utvärderingen om ett fast pris/kostnad anges i upphandlingsdokumenten och endast kvalitativa kriterier utvärderas?

Nej, sannolikt inte om  det handlar om ett ”fast” anbudspris som endast påverkar utvärderingen och som anbudsgivarna inte samtidigt är bundna av vid avtalets fullgörande eller vid senare förnyade  konkurrensutsättningar. 

I det ovannämnda färska avgörandet från Kammarrätten i Stockholm (mål nummer 511-20) hade FMV tillämpat en utvärderingsmodell med ett ”fast anbudspris” som innebar att anbudsgivarna inte kunde konkurrera med pris i den aktuella ramavtalsupphandlingen.

Men vid förnyade  konkurrensutsättningar från ramavtalet skulle inte det fasta anbudspriset gälla utan priskonkurrens skulle ske först vid de förnyade konkurrensutsättningarna under ramavtalets  löptid.

Kammarrätten konstaterade FMV inte ”tagit hänsyn till några priser” vid utvärderingen. Detta ansågs stå i strid med LUFS eftersom utvärderingen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet alltid måste innefatta en utvärdering av pris.  

Det vore önskvärt att Högsta förvaltningsdomstolen framöver fick chans att pröva de närmare förutsättningarna för när det är förenligt med LOU att tillämpa en utvärderingsmodell med ett  fast pris i de fall när särskild författning inte kräver det.

Juristpanelen

Fotnoter:
1) Se t.ex. de upphandlingar som prövades i Kammarrätten i Stockholms dom den 12 juni 2020 i mål nr 7398-19 och Kammarrätten i Stockholms dom den 14 oktober 2020 i mål nr 511-20.  

2) Se bl.a. HFD 2018 ref. 50, Kammarrätten i Göteborgs dom den 14 december 2018 i mål nr 2666-18, Kammarrätten i  Göteborgs dom den 25 februari 2019 i mål nr 4551-18, Kammarrätten i Göteborgs dom den 5 november 2019 i mål nr 2819- 19, Kammarrätten i Stockholms dom den 14 oktober 2019 i mål nr 4427-4433-19 och Kammarrätten i Stockholms dom den  28 oktober i mål nr 5613-19. 

3) Se EU-domstolens dom i de förenade målen C-147/06 och C-148/06 punkt 26. 

4) Se prop. 2015/16:195 s. 785.