RÄTTSLIGA UTGÅNGSPUNKTER:
Att en upphandlande aktör får ställa krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet hos leverantörer är nog känt för många. Grunden för den möjligheten framgår av 14 kap. LOU respektive LUF (den sistnämnda lagen innehåller en hänvisning till LOU:s regler i denna del). För många som arbetar med offentlig upphandling utgör ”teknisk och yrkesmässig kapacitet” ett sammanhållet begrepp, på samma sätt som ”ekonomisk och finansiell ställning”. Det finns sällan anledning att dissekera dessa begrepp och definiera vad som är det ena eller andra.
Därefter kommer 15 kap. LOU in i bilden. I det kapitlet regleras nämligen vilken utredning en upphandlande aktör får kräva in från leverantören, i syfte att visa att de kvalificeringskrav som ställts i en upphandling faktiskt uppfylls.
I 15 kap. 11 § LOU finns, enligt bestämmelsens ordalydelse, en förteckning över vilka bevis som får begäras in vad gäller leverantörens tekniska kapacitet. Att förteckningen även skulle avse krav som ställts på den yrkesmässiga kapaciteten stöds alltså inte av den direkta ordalydelsen i den aktuella paragrafen.
Däremot lyder rubriken till 15 kap. 11 § LOU ”Utredning om en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet”. Det finns därmed en viss språklig otydlighet kring vilka kvalificeringskrav som listan i 15 kap. 11 § LOU gäller för. Bestämmelsen i 15 kap. 11 § LOU har sin grund i artikel 60.4 och bilaga XII till LOU direktivet.
Även där anges bara begreppet ”teknisk kapacitet” utan att yrkesmässig kapacitet nämns. Om förteckningen i 15 kap. 11 § LOU inte gäller för yrkesmässig kapacitet, innebär detta att det saknas begränsning – utöver de grundläggande principerna – gällande vilka bevis som får begäras in för den yrkesmässiga kapaciteten. Problematiken har ställts på sin spets i två nyligen meddelade kammarrättsdomar.
KAMMARRÄTTENS DOMAR:
Kammarrätten i Stockholm bedömde i dom den 19 december 2024 (mål nr 4682-24) ett referenskrav i en upphandling genomförd enligt LOU. Kravet innebar bland annat att uppdrag som åberopades som referenser skulle ha pågått en viss tid för att godtas i upphandlingen.
En leverantör ansökte om överprövning och menade att det stred mot både 15 kap. 11 § LOU och proportionalitetsprincipen att kräva att referensuppdrag skulle pågått viss tid. Förvaltningsrätten, vars bedömning kammarrätten instämde i, konstaterade att det enligt rätten var uppenbart att de bevismedel som anges i katalogform i bilaga XII till LOU-direktivet och även i 15 kap. 11 § LOU avser såväl leverantörens tekniska som yrkesmässiga kapacitet, med hänvisning till utformningen av rubriken närmast före 15 kap. 11 § LOU.
Enligt förvaltningsrätten var de aktuella referenskraven att anse som krav på yrkesmässig kapacitet. Som sådana, behövde dessa hålla sig inom de ramar som ges av bestämmelserna i 14 kap. LOU och även av bestämmelserna om tillåtna bevismedel i 15 kap. 11 § LOU.
Knappt två månader senare, den 7 februari 2025, meddelade kammarrätten i Jönköping dom i ett mål rörande samma fråga (mål nr 1598-24). Den upphandling som överprövades avsåg snabbgående båtar och den upphandlande myndigheten hade krävt att anbudssökande skulle beskriva referensbåtar av efterfrågad typ och vid förfrågan göra dessa tillgängliga för inspektion och testning.
Den sökande leverantören ifrågasatte kravet i fråga utifrån reglerna i 14 kap. 1 och 5 §§ LOU. Kammarrätten uttalade att regleringen av vilka bevis som den upphandlande myndigheten kan kräva i kvalificeringsfasen skiljer sig åt, beroende på om det är fråga om teknisk eller yrkesmässig kapacitet. Den uttömmande bevislista som anges i 15 kap. 11 § LOU omfattar enligt kammarrättens mening endast leverantörernas tekniska kapacitet.
Kammarrätten utvecklade sedan sitt resonemang genom att ange att den tekniska kapaciteten till exempel omfattar förmåga och tillgång i förhållande till ledningsstandarder, teknisk utrustning eller formella utbildnings- och yrkeskvalifikationer. Yrkesmässigheten är i stället inriktad på bland annat leverantörens yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet eller om denne har något motstridigt intresse som kan ha en negativ inverkan på fullgörandet av kontraktet.
Då det aktuella kravet rörde beskrivning och testning av framtagna referensbåtar bedömde kammarrätten att det var fråga om att kontrollera leverantörens yrkeskunnande och erfarenhet, det vill säga om leverantören har tillräcklig yrkesmässig kapacitet. Bevislistan i 15 kap. 11 § LOU ansågs därför inte vara tillämplig på kvalificeringskravet i fråga.
REFLEKTIONER:
Huruvida bevislistan i 15 kap. 11 § LOU gäller för krav på yrkesmässig kapacitet är en fråga av praktisk betydelse. Om listan bara gäller för teknisk kapacitet, blir gränsdragningen mellan teknisk och yrkesmässig kapacitet viktig.
Vi kan sympatisera med kammarrätten i Jönköpings ansats. Domstolen argumenterar utförligt för sin bedömning, till skillnad från förvaltningsrätten i Stockholm, vars bedömning delas av kammarrätten i Stockholm, som helt enkelt anger att ”det är uppenbart” hur reglerna ska tolkas. Trots detta anser vi att kammarrätten i Stockholm landar i ett rättsläge som från såväl ett teoretiskt som praktiskt perspektiv är att föredra.
För det första framgår av 15 kap. 6 § LOU att 7-15 §§ i samma kapitel innehåller en uttömmande uppräkning av vilka bevis som får begäras in gällande uppfyllelse av kvalificeringskrav, inklusive krav på yrkesmässig kapacitet. Konsekvensen av att yrkesmässig kapacitet inte nämns uttryckligen i 15 kap. 11 § LOU kan därför inte vara att det saknas reglering av bevismedel för sådana krav. Tvärtom, om bevismedel för den yrkesmässiga kapaciteten inte regleras i 15 kap. 11 § LOU måste dessa regleras i någon annan bestämmelse i 15 kap. 7-15 §§ LOU.
Mest logiskt borde regleringen finnas i någon av bestämmelserna under rubriken ”Utredning om en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet” i nämnda kapitel, det vill säga 11-13 §§. Om antagandet är att bevis för yrkesmässig kapacitet inte ska rymmas i just 11 §, blir slutsatsen att bevisen istället regleras i 12 – 13 §§. Dessa två paragrafer utgör emellertid bara särregleringar av bestämmelser som anges i 11 §, och följden av detta resonemang blir därför väldigt svårt att få ihop rent juridiskt och praktiskt.
Därtill anser vi att 15 kap. 11 § faktiskt innehåller punkter som tar sikte på just den yrkesmässiga kapaciteten. Det tydligaste exemplet på detta är punkt 7, som anger ”information om tjänsteleverantörens eller byggentreprenörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer i företaget, förutsatt att kvalifikationerna inte ska utvärderas som tilldelningskriterium”.
Vi kan inte heller se att det ska ha varit EU-lagstiftarnas avsikt att detaljreglera bevismedel för samtliga kvalificieringskrav, utom just den yrkesmässiga kapaciteten. Hela systematiken i 14-15 kap LOU sätts ur spel med en sådan ordning.
Avslutningsvis leder kammarrätten i Jönköpings bedömning till att en gränsdragning måste göras mellan om ett krav avser teknisk eller yrkesmässig kapacitet. Om kravet avser teknisk kapacitet måste det förhålla sig till bevismedlen i 15 kap. 11 §, annars inte.
Praxis skulle behöva utvecklas för detta ändamål och bedömningen vore tämligen komplicerad. Egenskaper som till exempel avser anställdas utbildning och yrkesfärdigheter är varken renodlat tekniska eller yrkesmässiga, utan både och. Som brukligt när rättsläget är oklart mellan kammarrätterna hoppas vi att det kan klargöras av högre instans.
Text: Erik Edström och Sara Li Olovsson, Upp Advokatbyrå
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer