Sammanfattning
En kommun har i en upphandling av bland annat skolskjutstrafik tilldelat vinnande anbudsgivare prisavdrag vid anbudsutvärderingen utan stöd i upphandlingsdokumenten. Att uppfyllelsen av andra krav ska visas först vid avtalsstart har enligt kammarrätten saknat betydelse för bedömningen av det aktuella utvärderingskriteriet. Upphandlingen får därför avslutas först sedan rättelse gjorts i form av ny anbudsutvärdering.
Bakgrund
En kommun upphandlade skolskjutstrafik och trafik inom omsorgsverksamhet. Enligt utvärderingsmodellen erhölls prisavdrag för fordon som är typgodkända, eller för vilka tillverkaren har utfärdat ett specifikt godkännande, för att drivas på biodrivmedel och/eller el.
Den vinnande anbudsgivaren A fick prisavdrag i utvärderingen, trots att bolaget inte angett i anbudet om bussarna var typgodkända eller specifikt godkända av tillverkaren för att drivas på biodrivmedel och/eller el. A hade endast angett vilka bussar som offererades och att samtliga skulle köras på syntetisk diesel.
Anbudsgivare B, som placerat sig på andra plats, ansökte om överprövning. B ansåg att upphandlingen skulle rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs där A inte erhåller prisavdrag.
Kommunen invände att det inte ställts något krav på att ge in bevis med anbudet för att fordonen är typgodkända eller specifikt godkända av tillverkaren för bio- eller eldrift. Förhållandet att A angett att fordonen skulle köras på syntetisk diesel var enligt kommunen tillräckligt för att villkoret skulle vara uppfyllt och prisavdrag erhållas.
Förvaltningsrätten ansåg i likhet med kommunen att det inte fanns något krav på att ge in bevisning avseende nämnda godkännanden med anbudet samt att villkoren för prisavdrag inte behövde vara uppfyllda förrän vid avtalsstart. A ansågs därmed uppfylla villkoren för prisavdrag, varför B:s ansökan avslogs.
B överklagade till kammarrätten.
Kammarrätten
Till skillnad från förvaltningsrätten ansåg kammarrätten att A genom sitt svar i anbudet inte specificerat hur, eller ens påstått att, de angivna fordonen är typgodkända eller omfattas av ett sådant specifikt godkännande av tillverkaren för att drivas på biodrivmedel och/eller el. A ansågs heller inte på annat sätt ha specificerat detta.
Enligt kammarrätten saknade det betydelse för bedömningen av detta utvärderingskriterium att uppfyllelsen av andra krav skulle visas först i samband med avtalsstart.
Följaktligen konstaterade kammarrätten att kommunen agerat i strid med likabehandlings- och öppenhetsprincipen i LOU genom att tilldela A prisavdrag utan stöd i upphandlingsdokumenten, till skada för B. Upphandlingen skulle därmed rättas på så sätt som B yrkat.
Analys
Målet belyser flera intressanta och i praktiken viktiga frågor som gäller vid utvärdering av anbud.
Målet visar bland annat på vikten av att upphandlande myndigheter håller sig till vad som angetts i upphandlingsdokumenten. I linje med vad som gäller vid tolkning och tillämpning av obligatoriska krav (se exempelvis HFD 2016 ref. 37 och EU-domstolens dom i mål C-27/15 Pippo Pizzo) får upphandlande myndigheter vid bedömningen av utvärderingskriterierna varken avvika från eller ta bort ett villkor för att ett anbud ska erhålla prisavdrag.
I det aktuella fallet ansåg kommunen som sagt att villkoret för prisavdrag var uppfyllt eftersom det gick ut på att fordonen ska vara godkända för att drivas på biodrivmedel och/eller el och att A bekräftat detta genom att ange att alla bussar kommer att köras på syntetisk diesel. Kommunen konstaterade vidare att det inte varit ett krav att ge in bevis för aktuella godkännanden med anbudet.
Kammarrättens avgörande visar att kommunens avsikt med villkoret och tolkning av anbudsgivares svar inte spelar någon roll, när det som kan utläsas av upphandlingsdokumenten är att prisavdrag förutsätter just att anbudsgivaren specificerar i anbudet om fordonen är typgodkända eller det finns ett specifikt godkännande från tillverkaren för att drivas på biodrivmedel och/eller el.
Detta är en nödvändig ordning för att anbudsgivare ska behandlas lika och på ett öppet sätt, i enlighet med principerna i 4 kap. 1 § LOU.
En annan central aspekt i målet är frågan om när villkoren som ingår i utvärderingsmodellen senast ska vara uppfyllda. Det finns inget generellt svar på denna fråga utan bedömningen får göras utifrån villkoren och hur utvärderingsmodellen är uppbyggd i det enskilda fallet.
En ordning som förekommer är att leverantörer kan få ett mervärde i anbudsutvärderingen (till exempel ett prisavdrag eller att den undgår ett prispåslag) för beskrivningar av hur de avser utföra uppdraget om de tilldelas avtalet.
Om leverantören antas och beskrivningen därmed blir en del av avtalet, är det uppenbart att tidpunkten för att uppfylla villkoren som legat till grund för utvärderingen hänför sig till avtalstiden. I sådana fall är det vanligt att det föreskrivs att prisavdrag ska ske med koppling till mervärdet som leverantören erhållit i utvärderingen.
I likhet med vad som gäller vid bedömningen av när ett krav senast ska vara uppfyllt får utgångspunkten för tidpunkten för att uppfylla villkoren i utvärderingsmodellen sägas vara senast vid anbudslämnandet, om inte annat anges i underlaget och det inte framstår som oproportionerligt att uppfylla villkoren redan vid denna tidpunkt.
Att villkoren för prisavdrag ska vara uppfyllda senast vid anbudslämnande i aktuellt fall – det vill säga genom att anbudsgivaren anger i anbudet om fordonen har typgodkännande eller godkännande från tillverkaren för bio- eller eldrift – får anses uppenbart. Detta eftersom uppfyllelsen av detta villkor krav är avgörande för om anbudsgivaren i fråga ska erhålla prisavdrag vid utvärderingen eller inte och därmed för vilken anbudsgivare som ska tilldelas kontraktet.
Förvaltningsrättens tolkning, att villkoren för prisavdrag inte behövde vara uppfyllda förrän vid avtalsstart, framstår därmed inte som ändamålsenlig.
Sammantaget anser vi att kammarrätten har gjort en riktig bedömning av förutsättningarna för att erhålla prisavdrag i upphandlingen.
På samma sätt som gäller vid formuleringen av krav är det i fråga om utvärderingsmodeller vanligt med oklarheter när det gäller vad som närmare krävs för att villkoren för prisavdrag/ej prispåslag ska anses uppfyllda och ibland även när villkoren ska vara uppfyllda.
Vår givna rekommendation är därmed att upphandlande myndigheter/enheter är noggranna i dessa delar vid utformningen av upphandlingsdokumenten.
Domstol och målnummer
Kammarrätten i Jönköpings dom av den 6 februari 2023 i mål nr 3240-22.
Juristpanelen
