Onormalt låga anbud utgör ett förhållandevis frekvent problem för upphandlande myndigheter och enheter.
I grunden är förstås förmånliga inköpsvillkor, såsom låga anbudspriser, en positiv effekt av en väl fungerande konkurrens, både på marknaden i stort och i den enskilda upphandlingen. Det leder också till god hushållning med offentliga medel.
I praktiken är det dock vanligt förekommande att onormalt låga anbud beror på osund strategisk anbudsgivning, det vill säga att en anbudsgivare ensam, eller tillsammans med andra, bryter mot villkoren, eller i varje fall intentionerna som den upphandlande myndigheten eller enheten har, rörande hur anbudsgivarna ska agera. Det kan handla om att anbudsgivaren försöker kringgå eller dra fördelar av utvärderingsmodellens utformning eller om att anbudsgivaren under avtalstiden inte har för avsikt att leverera det som kravställts eller inte på de villkor som avtalats.
Vår erfarenhet är att det i vissa fall även finns en överlappning mellan onormalt låga anbud och sådana oegentligheter som uteslutningsgrunderna avser att hantera. De nuvarande bestämmelserna om onormalt låga anbud (16 kap. 7 § LOU respektive 15 kap. 7 § LUF) innebär att en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att begära en förklaring avseende ett anbud som framstår som onormalt lågt samt att förkasta anbudet om den förklaring som lämnas inte är tillfredsställande.
I rättspraxis har detta tolkats som att det är den upphandlande myndigheten eller enheten som har bevisbördan för att ett anbud är onormalt lågt och att det därefter är anbudsgivaren som har bevisbördan för att anbudet ändå är seriöst menat och ska godtas. Bestämmelserna har dock i praktiken visat sig vara svårtillämpade både för upphandlande myndigheter och enheter och för svenska domstolar.
De senaste åren har det endast i ett fåtal fall förekommit att svenska domstolar upprätthållit en upphandlande myndighets eller enhets beslut att förkasta ett onormalt lågt anbud. Detta trots att det är förhållandevis vanligt förekommande att det lämnas onormalt låga anbud i svenska upphandlingar och det också är vanligt förekommande att upphandlande myndigheter och enheter upplever att det under avtalstiden uppkommer problem av olika slag med leverantörer som lämnat onormalt låga anbud.
Vår uppfattning är att det numera finns en utbredd inställning hos upphandlande myndigheter och enheter om att bestämmelserna om onormalt låga anbud i praktiken inte kan tillämpas för att säkerställa sunda prisnivåer i de anbud som antas i svenska upphandlingar. De nuvarande bestämmelserna fyller med andra ord inte sitt syfte.
Mot den bakgrunden anser vi att det behövs en översyn av bestämmelserna om onormalt låga anbud i syfte att göra dem mer praktiskt tillämpbara. I en sådan översyn bör särskilt övervägas om särskilda beräkningsregler kan användas för att förenkla tillämpningen, samtidigt som förutsebarhet och rättssäkerhet bibehålls.
TEXT: Kristian Pedersen, advokat och partner, Kahn Pedersen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Håller med att det idag inte fungerar så bra och ett av problemen är att anbudsgivare ges tillfälle i domstol att utveckla sitt svar. Men jag är ytterst tveksam om det är realistiskt och görbar att ta fram särskilda beräkningsregler. Det ställer ju oerhörda krav på att känna till den aktuella marknaden, utbud, efterfråga mm och det kan ju inte var en modell som jämförs med andra inkomna priser då anbudet ska stå på egna ”ben”. Kanske kommer AI kunna hjälpa oss med detta i framtiden :-).
Bra skrivet. Det behövs. Det är inte roligt vare sig med uteblivna leveranser eller gråtfärdiga leverantörer som inte vill förlänga avtalet. Båda dessa scenarion är välbekanta för de flesta inom offentlig upphandling.
Som leverantör är det frustrerande att se att alla typer av leveranser och erbjudanden dras över en och samma kam när det gäller upplevt onormala prisnivåer, och att det är upphandlande myndigheter som ska få avgöra vad som i slutändan är drivkrafter hos privatägda bolag som har affärsmodeller som (väldigt ofta) helt skiljer sig från offentliga verksamheter.
Det är exempelvis stor skillnad på exempelvis konsulttjänster som avropas och levereras per timme och egenutvecklade digitala produkter. När det gäller konsulttjänster finns det (nästan) alltid (om man bortser från när resultatet är mer eller mindre helt AI-genererat) en kostnad kopplat till resultatet som är enkelt att räkna på/ut. När det däremot gäller licenspriser på ett system finns det inte på samma sätt alltid en kostnad per licens.
Om bolaget dessutom själva äger all kod, ligger inom landets gränser, inte har några dyra partners eller leverantörer som ”måste” leverera tjänster eller systemet, inte har riskkapitalister som ställer krav på avkastning och utdelning, har en låg overhead med bra avtal kring lokaler osv, kan man lägga sig mycket mycket lägre prismässigt per licens än övriga leverantörer. Detta eftersom bolaget har en sund affärsmodell i grunden. Om bolaget då misstänkliggörs för att erbjuda (för) låga priser, blir tyvärr effekten fyra förlorare och bara en vinnare. Förlorare blir då upphandlande myndighet och skattebetalare som får betala för mycket för licenserna än de skulle behöva samt leverantören med den sunda affärsmodellen samt de (ofta svenska) arbetstagare som skulle gynnas av detta. Den enda vinnande parten blir tyvärr den leverantör som har högre pris och de aktieägare som får ta del av över-vinsten och som sällan återinvesteras i produkterna och kundrelationerna. Inte sällan försvinner de pengarna också ut från landets gränser, men det är i viss mån en annan fråga.
Vad gäller AI och denna fråga i framtiden är det väl så att ”som man frågar får man svar”, och jag tror att upphandlare och kravställare från upphandlande myndigheter måste bli mycket bättre på att upphandla och kravställa.