Det är nu över fem år sedan som Högsta förvaltningsdomstolen avgjorde det så kallade Sodexo-målet (HFD 2016 ref 37 I). Avgörande har sedan dess satt tonen i underinstansernas prövningar och medfört tämligen formalistiska prövningar av uppställda krav och brister i anbud.
Ni minns säkert att Sodexo-målet gällde Nacka kommuns upphandling av drift av skolkök. I förfrågningsunderlaget i upphandlingen ställdes ett krav på att mängden enkelomättat fett i offererade måltider skulle anges i den näringsberäkning som skulle bifogas anbudet.
Den vinnande anbudsgivaren Sodexo hade inte specificerat mängden enkelomättat fett i den bifogade beräkningen, men, såvitt man får förstå av domskälen, framgick andelen sådant fett av Sodexos bifogade näringsberäkning eftersom det enkelomättade fettet var det som återstod när fleromättat och mättat fett (vilket alltså hade angivits) hade dragits bort från den totala mängden fett.
HFD ansåg dock att kravet på att ange just mängden enkelomättat fett hade en tydlig och adekvat koppling till upphandlingsföremålet och att bristen i Sodexos anbud inte kunde accepteras av Nacka kommun utan att den agerade i strid med likabehandlingsprincipen.
Många var vi nog som tyckte att det var ett väl tufft avgörande, informationen i fråga tycktes ju finnas i Sodexos anbud, om än inte uttryckligen angivet i den näringsberäkning som skulle bifogas anbudet.
Men avgörandet har kommit att följas mycket noggrant av underinstanserna sedan det meddelades. De prövningar av kravuppfyllelse som domstolarna gjorde under flera år efter avgörandet har sålunda varit tämligen binära: ”är kravet uppfyllt eller inte”?
Rimlighetsavvägningar, som de som förekommer i proportionalitetsprincipen, tycks i det närmaste ha försvunnit ur underinstansernas rättspraxis. Det har betytt att om en anbudsgivare till exempel har råkat göra något så tokigt som att skicka med en anbudshandling på engelska, i strid med ett uppställt språkkrav på svenska, så har den upphandlande myndigheten, UM, inte kunnat anta anbudet.
Även om Sodexo-målets effekt var att det blev relativt enkelt för en domstol att bestämma hur en brist i ett obligatoriskt krav skulle hanteras (alltid förkastas) så har avgörandet många gånger samtidigt satt käppar i hjulet för den goda affären.
Under de senaste tolv månaderna har det dock kommit fler och fler avgöranden från kammarrätterna i Sverige som alla tycks öppna för proportionalitetskravet och dess betydelse för kravställningen. Detta framgår av bland annat följande avgöranden: Kammarrätten i Sundsvall 2021-07-16, mål nr 275-21 (gällde språkkrav), Kammarrätten i Stockholm 2021-01-21, mål nr 5914-20 (gällde certifiering) och Kammarrätten i Göteborg 2021-01-29 mål nr 3025-20 (gällde ej bifogad mängdförteckning).
Det tycks av denna kammarrättspraxis som att proportionalitetsprincipen – och förhoppningsvis den goda affären – vädrar morgonluft! Min gissning är att vi kan förvänta oss flera nya avgöranden som avser brister i uppfyllelse av till exempel språkkrav och kontaktuppgifter från förvaltningsrätterna.
Det är nog inte heller otroligt att HFD kommer att bevilja något av avgörande om proportionalitetsprincipen prövningstillstånd inom kort, för att uttala sig om principen och klargöra hur HFD ref 2016 ref 37 I och II ska tolkas.
Förståelse för affären är central vid kravställning
Det är, trots att kammarrätterna möjligen nu har öppnat för att obligatoriska krav inte alltid måste upprätthållas, avgörande för en upphandlings resultat att UM noga överväger vilka krav som ställs.
Övervägandena är viktiga inte minst för konkurrensen, mindre formella brister i någon enstaka kravuppfyllelse kan i värsta fall leda till att UM måste förkasta anbud som i alla andra avseenden är väldigt bra/konkurrenskraftiga. Det är mycket olyckligt och innebär att UM inte lyckats att nyttja konkurrensen på marknaden på bästa sätt.
Det sagda betyder att om en upphandlare vid sin prövning av ett krav kommer till insikt om att kravet inte behövs, så är mitt råd att kravet ska utgå ur upphandlingsdokumenten.
För att kunna göra bra överväganden vid kravställningen måste UM vara väl insatt i den affär som ska göras och det behov som UM har av det som ska köpas in. Om UM inte förstår vad som ska köpas, eller hur det ska användas i verksamheten, så blir det ofta en mindre lyckad affär.
För att ett kravs syfte ska kunna uppnås måste därför myndigheten ta reda på hur tidigare avtal har fungerat, förslagsvis genom att engagera och involvera dem som förvaltar det befintliga avtalet (om det finns ett sådant) i kommande anskaffning. När UM väl satt sig in i affären blir det lätt att avgöra om ett visst krav ska uppställas eller ej.
Den upphandlande myndigheten måste också ta sig tid att förstå vad som finns att köpa på den aktuella marknaden och hur aktörerna på marknaden ”ser ut”. Jag vill i detta sammanhang slå ett slag för att UM ”använder sig av” potentiella anbudsgivare. Leverantörerna kan som huvudregel sin egen marknad flera gånger bättre än vad UM kan.
Min erfarenhet är att leverantörerna vill dela med sig av sin kunskap till UM, helt gratis! Självfallet ska UM inte bara fråga en leverantör, med risk för olikabehandling, utan flera leverantörer måste få delta i dialogen.
Det är inte ovanligt att krav som uppställs ser strålande ut på pappret, men att marknadens leverantörer inte alls kan svara mot dem. Det är viktigt att myndigheten inser att det som riskerar att hända när kraven egentligen inte alls kan uppfyllas, är att anbudsgivarna ”skarvar” i sina anbud och hävdar att de uppfyller krav som de i själva verket vet att ingen kan uppfylla. En sådan kravställning leder därför inte heller till en lyckad affär.
Här följer några exempel på vanliga obligatoriska krav som, av olika anledningar, ofta leder till brister i anbud med följden att anbuden måste förkastas. Samtliga dessa krav hade sannolikt kunnat formuleras annorlunda, med fler kompletta anbud och bättre konkurrens som följd:
- ”Alla anbudshandlingar ska vara på svenska”
- ”Kontaktuppgifter till referenser ska framgå av anbudsformuläret”
- ”Leverantören ska ha en rating motsvarande UC 3”
- ”Alla gula fält i bilaga 7 ska vara ifyllda”
- ”Behörig firmatecknare ska underteckna anbudet”
Några konkreta förslag på överväganden som bör göras för att undvika olyckliga kravställningar
När myndigheten väl har formulerat ett önskat krav bör UM ställa sig ett antal kontrollfrågor, innan kravet spikas. Åtminstone följande överväganden bör finnas med vid varje kravställning som förekommer i upphandlingsdokumentationen:
- Behöver vi kravet?
- Vad är vårt syfte med kravet?
- Fyller kravet önskad funktion?
- Hur är kravet kopplat till upphandlingsföremålet?
- Är kravet tydligt?
- Förstår anbudsgivaren hur den ska agera för att uppfylla kravet?
- Ska anbudsgivaren bevisa att kravet är uppfyllt?
- Begränsar kravet konkurrensen? Om ja; har vi ett behov av att kravet är så ”högt” ställt?
- Finns det andra sätt att nå vårt syfte med större konkurrens (samt mindre risk för att anbudsgivaren gör misstag som leder till att vi måste förkasta anbudet).
Låt oss utgå från exempelkravet ”Leverantören ska ha en rating motsvarande UC 3” och ställa oss dessa kontrollfrågor.
Behovet av och syftet med kravet är inte svårt att förstå: UM vill ha en trygghet i kommande leverans. Men medför verkligen kravet på viss UC en sådan trygghet, det vill säga önskad funktion; uppgiften om viss rating avser endast historiska data och de säger faktiskt inte mycket om hur framtiden kommer utvecklas.
Vilken trygghet erbjuder kravuppfyllelsen för myndigheten om det enda leverantören ska göra är att bekräfta i anbudet att kravet är uppfyllt utan att behöva bevisa det? Ytterligare en fråga att överväga är varför kravet ska vara just ”UC 3”, kunde det inte vara lika bra med ett intyg från ett annat kreditinstitut eller ett intyg om anbudsgivarens finansiella ställning från en revisor? Och varför just betyget 3?
Det är som synes många frågeställningar som ska övervägas vid kravställningen.
Ett annat sätt att pröva ett kravs funktionsduglighet på är att dra nytta av leverantörerna på marknaden genom att ”provtrycka” kravet på flera potentiella leverantörer. Den upphandlade myndigheten kan gå ut med frågor till leverantörerna och be dem svara på till exempel om de kan uppfylla kravet, om kravet är rimligt, om kravet är begripligt och om det leder till sitt syfte.
UM bör också i en sådan ”provtryckning” välkomna leverantörernas egna förslag till hur ett krav kan formuleras för att uppnå UM:s eftersträvade syfte och leda till en bra konkurrens.
Ytterligare en metod för att undersöka ett krav och försöka undvika ”fel” kravställningar är att be en kollega vid myndigheten att, innan kravet fastställs, inta rollen som anbudsgivare och formulera ett anbud. Allra helst bör detta ske i upphandlingsverktyget, om det är möjligt.
Det finns en mängd frågor UM kan få besvarade genom en sådan fiktiv anbudslämning till exempel om de obligatoriska kraven upplevdes rimliga och begripliga, om det fanns krav som var komplexa till sin utformning eller motstridiga samt om det fanns krav som riskerar att leda till onödiga misstag vid anbudsgivning?
Som synes finns en mängd frågeställningar att överväga innan UM fastställer om ett obligatoriskt krav alls ska vara med i upphandlingsdokumenten och hur det i så fall ska utformas.
De konkreta råd som lämnas i denna artikel kan förhoppningsvis underlätta den upphandlande myndighetens svåra arbete något och i förlängningen därför medföra bättre affärer.
Pernilla Rasiwala
Brick Advokat
