Fråga: Vi ska upphandla ett ramavtal och undrar vad vi behöver tänka på när vi anger takvolym. Är det tillräckligt enligt vad EU-domstolen uttalade i Coopservice att vi i upphandlingsdokumenten hänvisar till tidigare avropade volymer?
Svar: Tack för din fråga! Coopservice-domen har sedan den kom varit mycket omdiskuterad och nyligen meddelades ett kammarrättsavgörande som kanske kan bidra till att bringa klarhet i vad som är viktigt att tänka på när man anger takvolym för ett ramavtal.
De grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU är vad som ytterst styr hur en upphandlande myndighet kan eller ska utforma upphandlingsdokumenten.
EU-domstolen konstaterade i mål C-216/17, Coopservice, att det av transparensprincipen följer att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att precisera den totala kvantitet som kan komma att avropas inom ramen för ett ramavtal.
EU-domstolen konstaterade också att det endast är möjligt att göra avrop inom gränsen för denna kvantitet och att ramavtalet inte längre har någon verkan när gränsen har nåtts. Det är den totala kvantiteten som brukar benämnas som takvolym.
Bakgrunden till EU-domstolens avgörande var en upphandling i Italien, där den upphandlande myndigheten ingick ett avtal om renhållningstjänster. Avtalets löptid var totalt nio år och avtalet innehöll en utvidgningsklausul som tillät 18 upphandlande myndigheter att när som helst under avtalstiden inträda i avtalet och teckna ett självständigt kontrakt med ramavtalsleverantören.
Det var också nyttjandet av denna utvidgningsklausul som ledde till att EU-domstolen slutligen prövade frågan. Det var således speciella omständigheter i målet och det kan därför finnas anledning att vara försiktig vid tolkningen av EU-domstolens slutsatser.
Efter EU-domstolens avgörande har Konkurrensverket publicerat ett rättsligt ställningstagande om ramavtalsupphandlingar och öppenhetsprincipen (se Konkurrensverkets ställningstagande 2019:1) och Upphandlingsmyndigheten har publicerat en vägledning om takvolym i ramavtal (se Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 2019:3).
Enligt Konkurrensverket följer det av Coopservice att en upphandlande myndighet är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar.
Enligt Konkurrensverket inkluderar skyldigheten att, så långt det är möjligt, göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tilldelas med ramavtalet som grund. Detta innebär enligt Konkurrensverket att den upphandlande myndigheten är skyldig att göra en rimlig uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten.
Upphandlingsmyndigheten uttalar i sin vägledning att det som huvudregel ska finnas en fastställd takvolym i direktivstyrda ramavtal med en leverantör men att rättsläget är oklart vad gäller ramavtal med flera leverantörer.
Vidare konstaterar Upphandlingsmyndigheten att takvolymen bör avse den mängd eller omfattning av varor och tjänster som högst kan komma att avropas och att den upphandlande myndigheten som ett alternativ till att ange takvolymen som mängd eller omfattning bör kunna ange den i form av ett värde. Således finns enligt Upphandlingsmyndighetens bedömning ingen skyldighet att ange takvolymen både i form av kvantitet och värde.
Kammarrätten i Jönköping har nyligen prövat vilka krav som följer av transparensprincipen vid uppskattning av takvolym i ramavtal (se Kammarrätten i Jönköpings dom den 27 mars 2020 i mål nr 3390–19).
Målet gällde en upphandling av ramavtal där den upphandlande myndigheten i anbudsinbjudan hade hänvisat till det värde som myndigheten köpt liknande tjänster för under år 2018. Den överprövande leverantören anförde i målet att antalet avrop minskat med 85 procent sedan 2018 till följd av att myndigheten hade genomfört en annan ramavtalsupphandling som verksamheten nu avropade ifrån.
Kammarrätten konstaterade att myndigheten är skyldig att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. Således ansåg kammarrätten att såväl värde som kvantitet ska anges. Kammarrätten menade även att en upphandlande myndighet inte kan hänvisa till tidigare avropade volymer som inte längre har någon aktualitet eller sätta ett högsta tak som med oproportionerlig marginal överstiger det egentliga behovet. Ett sådant förfarande skulle kunna ha påverkan på potentiella anbudsgivares beslut att delta i upphandlingen och det skulle därmed stå i strid med transparensprincipen.
Upphandlingsdokumenten hade därmed utformats i strid med öppenhetsprincipen och den klagande leverantören hade lidit eller riskerat att lida skada. Kammarrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om. Domen har vunnit laga kraft och jag kan konstatera att kammarrätten inte höll med Upphandlingsmyndigheten om att det inte finns någon skyldighet att ange takvolym både i form av kvantitet och värde.
Av kammarrättens avgörande är det således möjligt att konstatera att den upphandlande myndigheten bör ange takvolymen både i form av kvantitet och värde. Vidare kan myndigheten förvisso kan hämta ledning från tidigare avropade volymer av liknande varor eller tjänster men myndigheten måste alltid göra en bedömning i det enskilda fallet.
Som upphandlande myndighet bör man därför komma ihåg att undersöka om det finns något annat ramavtal som verksamheterna avropar från, om behovet har förändrats eller om det finns några andra skäl till att värdet eller kvantiteten bör uppskattas på ett annat sätt.
Något som också är intressant i kammarrättens avgörande är att skaderekvisitet i detta fall verkar vara lågt satt. Detsamma kan utläsas av Kammarrätten i Sundsvalls dom den 23 april 2020 i mål nummer 2770–19, där den sökandes uppgift om att bolaget hade kunnat delta i en eventuell ny upphandling som den upphandlande myndigheten hade behövt göra, om en takvolym hade angetts och uppnåtts ansågs vara tillräckligt för att visa att skada förelåg.
Detta medför att upphandlande myndigheter bör göra noggranna uppskattningar av värde och kvantitet för att minska risken för att tvingas göra om upphandlingen
Högsta förvaltningsdomstolen har den 4 maj 2020, mål nummer 1305–20 med flera, beslutat att meddela prövningstillstånd i kammarrätten. Bakgrunden till detta var att en leverantör överprövade en upphandling och anförde bland annat att någon maximal kvantitet inte hade angetts för ramavtalet.
Förvaltningsrätten konstaterade att upphandlingsdokumenten sammantaget innehöll sådana uppgifter som medförde att det tydligt framgick vilka volymer som kunde förväntas och avslog därför ansökan om överprövning.
Kammarrätten meddelade inte prövningstillstånd och den sökande leverantören överklagade därför frågan om prövningstillstånd till HFD. HFD uttalade i beslutet att frågan om vilken information som ska finnas med i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar är föga belyst i praxis och att det därför är av vikt för rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt. Vi kan således räkna med fler klargörande avgöranden från högre instanser framöver.
Sammanfattningsvis är det möjligt att konstatera att ramavtal handlar om en rimlig balans mellan den upphandlande myndighetens och leverantörens intresse av flexibilitet och leverantörers intresse av transparens och öppenhet.
Som upphandlande myndighet bör man sträva efter att lämna så precisa uppgifter om takvolym i form av kvantitet och värde som möjligt. Det kan vara möjligt att ta utgångspunkt i tidigare avropade volymer och dess värde, men om en förändring av myndighetens behov har skett bör ni uppmärksamma det och justera er uppskattning efter förändringen.
Uppgiften om värde är särskilt svår att uppskatta eftersom den ju varierar beroende på de olika priser leverantörerna lämnar.
Avslutningsvis vill jag också påminna om att ju säkrare och bättre uppgifter om volymer som en myndighet lämnar desto säkrare och bättre priser kan en leverantör offerera. Det finns således också affärsmässiga skäl att göra en noggrann analys av de förväntade volymerna.
Hoppas att svaret kommer till användning!
Anna Ulfsdotter Forssell
Ulfsdotter Law
Har du frågor till Anna Ulfsdotter Forssell? Mejla info@inkopsradet.se
Ett helt vansinnigt krav för de myndigheter som upphandlar stora mängder förbrukningsartiklar. Jag tänker speciellt på medicintekniska produkter som ortopediska och dentala implantat, hjärtklaffar och liknande.
HUR kan det ens vara möjligt att ange förbrukningen av produkter som dels finns i ett mycket stort antal storlekar och modeller (implantat) och där det helt och hållet är patientunderlaget som styr vilken produkt som kommer att användas?
Jag lider med alla regionernas upphandlare som ska precisera detta på upphandlingar som innehåller tusentals artiklar vid varje upphandlingstillfälle.
Notera att rättsläget är fortsatt oklart och att det i EU-domstolen pågår ett mål om takvolymer och uppskattade volymer (C-23/20) där det nya upphandlingsdirektivet ska tolkas (i CoopService tolkas det äldre).
Självklart ska Beställaren ange en volym eller i vart fall göra sitt allra yttersta för att uppge en rimlig volym. Kanske kan stafflade priser vara ett alternativ då det inte går att uppskatta. Det är viktigt för anbudsgivarna att förstå vad de lämnar anbud på och vilka volymer de kan förvänta sig. För konkurrensen är det en förutsättning, hur ska annars en mindre anbudsgivare kunna utreda om hen har resurser för att lämna anbud.