I praktiskt taget alla upphandlingar ställs krav på hur den efterfrågade varan eller tjänsten ska vara utformad. Vanliga exempel är krav på att en vara ska ha en viss storlek eller att en tjänst ska tillgodose behovet av en viss teknisk funktion. Samma enhetlighet finns inte om och i så fall hur anbudsgivaren ska bevisa att kravet är uppfyllt. Det kan lösas på flera sätt, med olika för- och nackdelar som följd.
En vanlig konstruktion är att ställa obligatoriska krav som anbudsgivarna bara behöver acceptera genom att svara ”ja” på frågan om kravet uppfylls. Det kan förefalla enkelt för både upphandlande myndighet och anbudsgivare, eftersom den minimerar den dokumentation som behöver ges in.
En nackdel är att myndigheten inte får något mer än anbudsgivarens bekräftelse på att kravet är uppfyllt. Upphandlaren får inget underlag som påvisar uppfyllande av kravet och det finns ingen garanti att anbudsgivaren har tolkat kravet på samma sätt som upphandlaren.
Kontrollskyldighet
Även om inget mer än ett accepterande av kravet begärts i förfrågningsunderlaget kan det uppkomma situationer där en kontroll av kravets uppfyllande aktualiseras. Det följer av likabehandlingsprincipen att ett anbud måste förkastas om ett obligatoriskt krav inte uppfylls, oavsett om någon bevisning krävts eller inte.
Ibland förkastas anbud för att det inte visats att ett obligatoriskt krav är uppfyllt, trots att ingen bevisning begärts i upphandlingens underlag. Det är inte tillåtet, eftersom ett förkastande skulle ske utan stöd i underlaget. Vad som istället aktualiseras är att den upphandlande myndigheten behöver göra en kontroll av kravuppfyllelsen.
Det är inte tillåtet att i efterhand ställa krav på att ge in bevisning för ett obligatoriskt krav.
Någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att kontrollera om ett obligatoriskt krav är uppfyllt finns normalt inte. Finns det anledning att ifrågasätta de uppgifter som anbudsgivaren lämnat kan dock en kontrollskyldighet utlösas (se Kammarrättens i Jönköping dom i mål nr 2632-16). Oavsett om en skyldighet att kontrollera kraven föreligger eller inte, kan den upphandlande myndigheten naturligtvis vilja kunna kontrollera kravuppfyllelsen.
Det kan tyckas okontroversiellt att en upphandlande myndighet har rätt att kontrollera om ett obligatoriskt krav är uppfyllt, eftersom ett anbud måste förkastas om de obligatoriska kraven inte är uppfyllda. Dock kan myndigheten vara begränsad av vilka krav som ställts i upphandlingens underlag. Det är inte tillåtet att i efterhand ställa krav på att ge in bevisning för ett obligatoriskt krav, om detta inte framgått i underlaget (se Kammarrättens i Sundsvall dom i mål nr 2256-16).
Beviskrav
För att minimera problemen som beskrivits kan det ofta vara bättre att kräva bevisning för obligatoriska krav redan i förfrågningsunderlaget. Om exempelvis ett visst funktionskrav har ställts i upphandlingen kan den upphandlande myndigheten begära att anbudsgivaren beskriver hur kravet uppfylls eller bifogar dokumentation som bekräftar att kravet uppfylls. En fördel är att upphandlande myndighet då får ett underlag som kan visa att kravet är uppfyllt, och inte endast en ”blank” bekräftelse från anbudsgivaren.
Därmed kan den upphandlande myndigheten normalt undvika en ytterligare kontroll av om kravet är uppfyllt.
Beviskrav kan dock medföra nackdelar. Om en beskrivning begärs för hur ett krav uppfylls är det vanligt att det uppkommer tolkningsproblem angående omfattningen av och innehållet i beskrivningen. Dessutom måste myndigheten bedöma om beskrivningen innehåller den information som efterfrågats.
Det ska påpekas att om det endast finns generellt utformade krav på hur beskrivningen ska vara utformad, kan myndigheten inte i efterhand förkasta ett anbud för att innehållet i beskrivningen inte är exakt det som avsågs (Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 5932-09). Dessutom är ett krav på en allmän beskrivning ofta inte mycket mer värd än ett accepterande av kravet, när det gäller den upphandlande myndighetens trygghet med att kravet verkligen är uppfyllt.
Det mest konkreta sättet att bevisa att ett krav är uppfyllt är att ge in någon form av dokumentation som visar att kravet är uppfyllt. Om exempelvis ett produktkrav har ställts på mått eller vikt, är ett produktblad med dessa uppgifter sannolikt det tydligaste beviset. En nackdel är att den administrativa bördan för anbudsgivarna och den upphandlande myndigheten ökar. Om ett stort antal produktkrav ställs kan det medföra praktiska problem om teknisk dokumentation ska ges in för vart och ett av kraven.
Utrymmet för att komplettera ett anbud med efterfrågad dokumentation är närmast obefintligt.
Dessutom ökar sådana beviskrav risken för att något av de efterfrågade dokumenten inte bifogas anbudet. Då kan anbudet inte antas även om det inte råder några tvivel om att kravet, som ska visas med den saknade dokumentationen, är uppfyllt. Detta eftersom samtliga obligatoriska krav måste vara uppfyllda, oavsett deras karaktär (HFD 2016 ref. 37 I och II).
Den möjlighet som återstår är att begära en komplettering av anbudet. Tillämpningen av denna möjlighet har dock varit mycket restriktiv i domstolspraxis. Det finns ingen anledning att tro att den skulle bli mindre restriktiv enligt den nya upphandlingslagstiftningen som trädde i kraft den 1 januari 2017. Utrymmet för att komplettera ett anbud med efterfrågad dokumentation som krävs för att visa att ett obligatoriskt krav är uppfyllt är närmast obefintligt (se prop. 2015/16:195 s. 977-978, och där angiven praxis).
Praktisk hantering
Hur ska då frågan om krav och bevis hanteras i praktiken? Denna bedömning måste göras från fall till fall, men några generella riktlinjer kan ges.
Till att börja med måste utgångspunkten tas i kraven, och inte i bevisningen. Det förekommer att dokumentation efterfrågas närmast av slentrian, utan någon koppling till ett specifikt krav i upphandlingen. Det är helt onödigt och skapar onödig administration samt risk för att en anbudsgivare som inte inkommer med denna dokumentation måste diskvalificeras trots att alla obligatoriska krav (utom just detta beviskrav) är uppfyllda.
Viljan att ställa beviskrav är större ju viktigare kravet är för den upphandlande myndigheten. En faktor som talar mot att ställa beviskrav är om den upphandlande myndigheten redan känner till om kravet uppfylls eller om myndigheten på egen hand kan ta reda på det. Om beviskrav väl ställs, är det väsentligt att de utformas så konkret och tydligt som möjligt. Då maximeras förutsättningarna för att den upphandlande myndigheten verkligen får svar på om det aktuella kravet uppfylls, och dessutom minimeras risken för tolkningsproblem beträffande vilken bevisning som ska ges in.
Sammantaget är det väsentligt att skilja mellan krav och bevis, och viktigt att upphandlande myndigheter redan vid utformningen av förfrågningsunderlaget hanterar frågan.
Ett riktmärke är att om den upphandlande myndigheten misstänker att en kontroll om ett visst krav är uppfyllt kommer aktualiseras i efterhand är det bäst att hantera frågan om bevisning redan i förfrågningsunderlaget.