Det verkar ha blivit allt vanligare att anbudsgivare i offentliga upphandlingar begär att uppgifter i deras anbud skall sekretessbeläggas. Det verkar också – måhända som en konsekvens därav – ha blivit vanligare att upphandlande myndigheter belägger uppgifterna med sekretess.
Utgångspunkten för alla resonemang om sekretess är att all sekretess är undantag från den grundlagsfästa huvudregeln att allmänna handlingar är offentliga. I korthet innebär den bland annat att en handling som har kommit in till en myndighet – såsom ett anbud i en offentlig upphandling – är tillgänglig för envar. Undantag får dock göras genom lagstiftning.
Självklar sekretess för anbud
I offentlig upphandling är det närmast en självklarhet att sekretess skall råda för anbud åtminstone tills tiden för att lämna in dem har löpt ut. Om så inte vore fallet, skulle alla anbudsgivare vara praktiskt tvingade att lämna in sina anbud så sent att ingen konkurrent skulle kunna hinna ta del av dem och anpassa sitt eget anbud efter dem. Så långt ingen egentlig konflikt med grundlagen.
Lagstiftningen ger också utrymme för att sekretessbelägga handlingar som innehåller affärshemligheter. Inte heller det är i sig särskilt kontroversiellt. I åtskilliga fall finns det legitima intressen som väger tyngre än principen att allmänna handlingar är offentliga. Det vållar heller inga upphandlingsrättsliga problem när det är fråga om uppgifter som varken blir föremål för kvalificering av anbudsgivare eller utvärdering av anbud, utan som avser mer allmän information om anbudsgivaren.
Problem vid utvärdering
Sekretessen blir däremot ett problem när det är fråga om uppgifter som skall ligga till grund för kvalificering eller utvärdering. En sådan sekretess kolliderar nämligen med de krav på effektiva rättsmedel som det så kallade rättsmedelsdirektivet syftar till och som följer av i första hand 16 kap. LOU och LUF. Det beror på att tillgången till rättsmedel i praktiken förutsätter tillgång till information: Man måste helt enkelt veta vad man skall klaga på. När underlaget för kvalificering eller utvärdering är hemligt, har den part som i och för sig har formell tillgång till rättsmedlen ingen praktisk – eller åtminstone bara en mycket begränsad – möjlighet att utöva sin rätt. Och då kan det i praktiken kvitta om man alls har tillgång till rättsmedlen.
Det finns ett enkelt sätt att hantera intressekonflikten: Information bör aldrig kunna sekretessbeläggas, om den behövs för att bedöma om en kvalificering eller utvärdering har gjorts korrekt. Det finns vad jag kan bedöma inget annat rimligt sätt att tillförsäkra en part faktisk tillgång till de rättsmedel som har ansetts vara värda ett eget direktiv.
Krav på upphandlingen
Det får konsekvenser. En leverantör som i ett enskilt fall bedömer att uppgifter som den vill hålla hemliga kommer att användas vid en kvalificering eller en utvärdering, måste ta ställning till om den alls vill lämna anbud. Det ställer i sin tur krav på upphandlande myndigheter att utforma upphandlingar så att leverantörens konflikt kan undvikas. Det borde inte vara särskilt svårt.