I sitt svar på Regeringens lagrådsremiss om de nya upphandlingslagarna har Lagrådet lämnat sällsynt skarp kritik, bland annat mot lagstiftningens omfattning och detaljeringsgrad. Lagrådet konstaterar att EU-direktivens sakliga innehåll måste införlivas i svensk rätt men reglerar inte på något sätt hur så skall ske.
Det finns ett betydande utrymme för att i nationell lag reglera hur EU-direktiven skall tolkas i nationell rätt och därmed anpassa reglerna till den svenska verklighet de skall tillämpas i. Något lagstiftaren i princip inte vågat sig på när det gäller upphandlingsdirektiven, vare sig nu eller i tidigare versioner av LOU trots eller kanske tack vare den redan massiva detaljeringsgraden. Jag skall i den här artikeln belysa en för byggentreprenadkontrakt helt avgörande fråga där lagstiftaren tyvärr valt att överlämna den till rättstillämpningen med följd att en viss osäkerhet börjat sprida sig i branschen om vad som är tillåtet och inte.
Kompletterande byggentreprenad
I en rapport från 2011 ifrågasatte Konkurrensverket om inte begreppet ”kompletterande byggentreprenad” i LOU och LUF var samma sak som ÄTA-arbete i entreprenadrättslig mening. ÄTA är en förkortning för ändringsarbete, tilläggsarbete och avgående arbete. För den oinvigde kan detta förefalla okontroversiellt. Emellertid är det av allt att döma en oriktig slutsats som bygger på en felaktig översättning av direktivtexten i äldre lagstiftning (additional works blev kompletterande arbeten och först från och med 2008 kompletterande entreprenader). Enligt branschens standardavtal, AB 04 och ABT 06 gäller att Entreprenören både har ensamrätt och skyldighet att utföra de ÄTA-arbeten beställaren föreskriver under entreprenaden.
Begreppet ÄTA
Ett ÄTA-arbete kan som typexempel bestå i att beställaren önskar ändra golvmaterial från linoleum till ekparkett i några rum för att en hyresgäst ställt det kravet, eller att en ny brandutrymningsväg måste tillskapas för att man gjort en riskabelt snäv tolkning av brandskyddsreglerna i förfrågningsunderlaget. För att definieras som ÄTA krävs att ÄTA-arbetet utgör en och samma tekniska helhet som kontraktsarbetena, det vill säga att arbetena i teknisk och fysisk mening är integrerade i varandra.
Ett tilläggsarbete som beställs efter godkänd slutbesiktning utgör inte något ÄTA-arbete
Vidare krävs att ÄTA-arbetet är av väsentligen samma natur som kontraktsarbetena och utförs under pågående entreprenad och därmed inlemmas i det redan upphandlade entreprenadkontraktet med dess regler om sluttid, besiktning, säkerhet och ansvar med mera. Ett tilläggsarbete som beställs efter godkänd slutbesiktning utgör därmed inte något ÄTA-arbete och någon skyldighet att utföra ett sådant arbete föreligger inte för entreprenören. Ett byggnadsverk består typiskt sett av tusentals komponenter, byggmaterial, tekniska installationer och varor som på byggarbetsplatsen sammanfogas till en enda helhet.
Att bryta loss någon detalj ur den helheten för att låta en annan entreprenör – efter offentlig upphandling – ta ansvar för just den detaljen låter sig i praktiken i princip inte göras. För det fall det skulle krävas den typ av giltig ursäkt som föreskrivs i LOU och LUF för att göra en laglig direktupphandling av kompletterande byggentreprenader också för att beställa ÄTA-arbeten, innebär det inte att några offentliga upphandlingar av ÄTA-arbeten skulle komma att göras. Det medför endast att en mängd ÄTA-arbeten som beställaren vill få med i sin byggnad inte kommer till utförande alls.
Detta ligger inte i någons intresse och det hade varit en enkel sak för lagstiftaren att i lagtext eller motiv klargöra att med kompletterande entreprenad avses arbeten som faller utanför den entreprenadrättsliga definitionen av ÄTA-arbete, till exempel sådant som beställs efter det att entreprenaden godkänts och avlämnats. Det finns heller inte någonting som talar mot detta i EU domstolens rättspraxis.
Förbudet mot väsentlig ändring av kontrakt
Med ledning av rättsfall från EU-domstolen som inte rört entreprenadkontrakt har EU-kommissionen i syfte att förtydliga regelverket försökt kodifiera domstolens praxis genom att i EU-direktiven införa regler om vilka ändring av kontrakt som är tillåtna under den tid som kontraktet löper. Dessa regler är avsedda att införas i LOU och LUF även det utan vägledning i lagtext eller motiv till hur dessa förhåller sig till nationell entreprenadrätt.
Till en början bör framhållas att en majoritet av de ÄTA-arbeten som normalt förekommer i en byggentreprenad inte utgör någon ändring alls av kontraktet eller ens omfattningen av entreprenörens åtagande. Det beror på att AB 04 och ABT 06 utgår från en ansvarsfördelning där oklarheter och motstridiga uppgifter i tekniska beskrivningar, ritningar och andra handlingar som beställaren lagt med i sin förfrågan tolkas enligt vad som kallas lägsta kostnadens eller konkurrensens princip.
Arbete utöver kontrakt
Motsvarande gäller vid rena fel i beställarens handlingar (man kan inte montera ett fläktaggregat på föreskrivet sätt på grund platsbrist i fläktrummet) som medför merarbete för entreprenören. Vad jag nu talar om är alltså ÄTA som en kalkylregel. Entreprenören har en skyldighet att utföra arbetet som krävs för att tillhandahålla en fullt färdig och fungerande anläggning som beställaren köpt, men får ta betalt för arbetet utöver kontraktssumman som för en ÄTA.
Allt detta gäller lika för alla anbudsgivare i en upphandling och oberoende av vem som i slutändan tilldelas kontrakt. Är det däremot fråga om verkliga ändringar eller tillägg i förhållande till vad som angivits i kontraktshandlingarna som i exemplet med nytt golvutförande ovan, kan frågan uppstå om reglerna om förbudet mot väsentlig ändring är tillämpliga i och för sig.
Övervägande skäl talar dock för att förbudet mot väsentlig ändring överhuvudtaget inte träffar ÄTA-arbeten. I direktiven – och lagförslagen – uttalas att en ändring är tillåten oavsett belopp om det föreligger en klar och entydig ändringsklausul i det kontrakt som handlats upp. Därvid skall arten och omfattningen av sådana ändringar liksom villkoren när det får tillämpas anges. Dessa får dock inte medföra att det uppstår en ändring av kontraktets övergripande karaktär.
Tillåtna ändringar
Ändringarna kan men behöver inte avse optioner. Det kan ifrågasättas om inte den reglering som gäller för ÄTA-arbeten i AB 04 och ABT 06 är tillräckligt tydlig. För det krävs dock att ÄTA-arbeten generellt prissätts i kontraktet, vilket normalt också sker genom att dessa ersätts på löpande räkning till självkostnad med procentpåslag för det entreprenörsarvode som angivits i anbudet.
För de situationer där beställaren i förväg vet att vissa typer av ÄTA-arbeten kan förekomma – till exempel för en hyresgästsanpassning där hyresförhandlingen för just den lokalen ännu inte är klara – borde det också vara möjligt att med några rader beskriva dessa i förfrågningsunderlaget. Så sker också i stor omfattning redan idag beträffande sådana delar av en entreprenad som ännu inte projekterats färdigt och/eller där beställaren inte heller bestämt sig ännu om det arbetet – till exempel extra loger i en konsertsal – skall utföras eller ej.
ÄTA-arbeten bör kunna tolkas som något som ingår i den ursprungliga upphandlingen
I direktiven talas också om att en ändring av ett kontrakt är tillåten även utan en sådan klar och tydlig ändringsklausul, om värdet av ändringen är mindre än 15 procent av kontraktssumman. Det är dock inte någon nyhet att ÄTA-arbeten på betydligt mycket mer än 15 procent gängse förekommer vid byggprojekt inte bara i Sverige utan över hela världen och som regel är kopplade till graden av komplexitet och osäkerhet i projektet och dess handlingar liksom under vilken mer eller mindre lång tid som entreprenaden utförs. Att försöka begränsa antalet ÄTA-arbeten som regel till maximalt 15 procent vid komplicerade infrastrukturprojekt som genomförs av beställare som till exempel Trafikverket är inte genomförbart, vare sig i Sverige eller i andra länder, vilket också talar för att ÄTA-arbeten bör kunna tolkas som något som ingår i den ursprungliga upphandlingen och kan beställas fritt oavsett värde.