De nya upphandlingslagarna inkluderar ett helt nytt förfarande, inrättande av innovationspartnerskap. Det ska göra det möjligt att upphandla sådant som ännu inte finns på marknaden. Tanken är att den upphandlande myndigheten, tillsammans med en eller flera leverantörer, ska utveckla och därefter anskaffa sådana ännu icke-existerande varor, tjänster eller byggentreprenader.
I förarbetena (prop 2015/16:195 sidan 502) konstateras att förhandlat förfarande och konkurrenspräglad dialog i och för sig kan användas för upphandling av innovativa lösningar. Syftet med att införa ett nytt förfarande är dock just att främja innovationer.
Innovationspartnerskapet kan delas upp i två faser, dels själva förfarandet och dels genomförandet av partnerskapet. Förfarandet påminner om ett förhandlat förfarande. Inrättandet av ett innovationspartnerskap inleds genom en anbudsinfordran följt av en inbjudan till utvalda leverantörer om att få delta i förfarandet. Vid urvalet ska den upphandlande myndigheten särskilt tillämpa krav på leverantörers kapacitet inom forskning- och utveckling. I upphandlingsdokumenten ska det behov anges som den upphandlande myndigheten inte kan få genom existerande lösningar på marknaden.
Kräver separat forskning och utveckling
Efter anbudsingivning ska den upphandlande myndigheten förhandla med anbudsgivarna och utvärdera slutliga anbud. Förfarandet mynnar ut i ett kontrakt om innovationspartnerskap med en eller flera leverantörer. Partnerskapet får enbart inrättas med leverantörer som bedriver ”separat” forskning- och utveckling.
Vad detta krav innebär är något oklart. I förarbetena anges att denna verksamhet ”rimligtvis” inte kan vara en del av löpande produktionen. Att verksamheten bedrivs i nära anslutning till produktionen ”borde dock inte” föranleda diskvalificering. Enligt regeringen är det heller inget krav att bedriva den separata forsknings- och utvecklingsverksamheten redan innan partnerskapet ingås (prop 2015/16:195 sidan 505).
Hur ska en upphandlande myndighet fastslå att identifierat behov inte redan finns tillgängligt på marknaden?
Partnerskapet utförs i etapper som ska följa stegen i forsknings- och innovationsprocessen. Etapperna får inkludera tillverkning av varorna, tillhandahållandet av tjänsterna eller utförandet av byggentreprenaderna. Partnerskapet ska fastslå delmål och reglera ersättningen i lämpliga delbetalningar. Innovationspartnerskapets struktur ska vara proportionerligt mot graden av innovation och de insatser som krävs för att utveckla den efterfrågade lösningen. Även värdet av det som efterfrågas måste vara proportionerligt mot de investeringar som krävs för att ta fram dem.
När får det användas
Det återstår att se i vilken utsträckning innovationspartnerskap kommer att användas i framtida upphandlingar. En av de juridiska utmaningarna blir frågan när en upphandlande myndighet kan använda sig av förfarandet. Hur ska en upphandlande myndighet rent praktiskt gå tillväga för att fastslå att identifierat behov inte redan finns tillgängligt på marknaden, och hur motiverar den upphandlande myndigheten detta behov?
I förarbetena anges att den upphandlande myndigheten kan behöva göra en marknadsundersökning och att frågan om vilken grad av innovation som krävs för att förutsättningarna ska vara uppfyllda i slutänden får bestämmas av rättstillämpningen (prop. 2015/16:195 sidan 1005), vilket ger föga vägledning. Rimligtvis måste dock krävas att den upphandlande myndigheten kan peka på ett reellt och motiverat behov som faktiskt inte kan tillgodoses på marknaden. Som sagt: den upphandlande myndigheten ska ange detta behov i upphandlingsdokumenten.
En annan sak är när en upphandlande myndighet bör använda sig av detta förfarande. Även om de legala förutsättningarna är uppfyllda lär det finnas anledning att, i förekommande fall, fråga sig om det verkligen är motiverat att det offentliga går i bräschen för utveckling av exempelvis en ny vara eller tjänst.
Skiljer sig mellan branscher
Detta är en ytterst en kommersiell fråga som inte har något generellt svar. Bedömningen får göras från fall till fall och från bransch till bransch. I konsumenttunga branscher kan man måhända förvänta sig löpande utveckling och innovationsframsteg vare sig upphandlande myndigheter använder sig av innovationspartnerskap eller inte.
I branscher med stor andel offentliga köpare kan förhållandena vara de motsatta. Om varan eller tjänsten utvecklas i huvudsak för användning i offentlig regi kan det självklart finnas ett värde i att upphandlande myndigheter inte enbart agerar passiva köpare utan även proaktivt, och utifrån sina erfarenheter och kunskapsmassa styr utveckling framåt så att leverantörer på ett ännu bättre sätt kan tillgodose de offentliga behoven.