Samarbeten mellan leverantörer som är otillåtna enligt konkurrensrätten kan bestå av att leverantörer kommer överens om vilka anbudspriser de ska sätta eller att en eller flera leverantörer ska avstå från att lämna anbud i upphandlingar.
Risken för otillåtna samarbeten är särskilt hög inom offentliga upphandlingar. Det beror på att myndigheternas inköpsmönster ofta är förutsebara, vilket underlättar för leverantörer att dela upp affärerna mellan sig.
Allmänhetens rätt till insyn enligt offentlighetsprincipen innebär också att myndigheterna i hög utsträckning behöver lämna ut information om vilka leverantörer som lämnat anbud och till vilket pris, vilket underlättar samarbete mellan leverantörer.
Genom införlivandet av 2014 års upphandlingsdirektiv i svensk rätt infördes 2017 särskilda bestämmelser för när en myndighet får utesluta en leverantör om det finns tillräckligt sannolika indikationer på att denne har ingått överenskommelser med andra leverantörer i syfte att snedvrida konkurrensen, se 13 kap. 3 § 4 LOU, 13 kap. 4 § 4 LUF samt 12 kap. 4 § 4 LUK.
Sedan tidigare har det varit möjligt att utesluta en leverantör på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen, och denna möjlighet finns kvar i nuvarande lagstiftning.
EU-kommissionen publicerade i mars 2021 vägledningen ”Notice on tools to fight collusion in public procurement and on guidance on how to apply the related exclusion ground”. I den 37-sidiga vägledningen anges att det är viktigt att otillåtna samarbeten upptäcks innan en leverantör har tilldelats ett kontrakt och utfört arbetet enligt det tilldelade kontraktet.
De som har bäst möjlighet att upptäcka eventuella otillåtna samarbeten i ett sådant tidigt skede är upphandlarna. Vägledningen ger handfasta råd och tips till upphandlare.
Konkurrensverket gav 2015 ut publikationen ”Ärlighet ska löna sig – så upptäcker och förebygger du anbudskarteller” på samma ämne och även denna riktar sig till upphandlare. EU-kommissionens vägledning tar upp en hel del frågor som även återfinns i Konkurrensverkets publikation, men den ger även några ytterligare konkreta tips till upphandlare.
Vi redogör nedan i korthet för några delar av EU-kommissionens vägledning.
Vid planering av en upphandling och utformning av upphandlingsdokumenten är det viktigt att upphandlarna strävar efter ett maximalt antal anbudsgivare genom att exempelvis säkerställa att samtliga obligatoriska krav är proportionerliga och nödvändiga.
Det kan också vara av värde att i större utsträckning utvärdera kvalitet än pris, då en modell som premierar pris innebär en mer förutsebar utvärdering som kan utnyttjas av leverantörer som samarbetar.
Upphandlarna har också möjlighet att ställa krav på att anbudsgivarna ska intyga att de har förberett sina anbud självständigt och utan inflytande av andra anbudsgivare.
I vägledningen anges även att det är viktigt att upphandlarna vid planering av inköp försöker undvika förutsebarhet i sina inköpsmönster (exempelvis genom att undvika återkommande upphandlingar varje år avseende samma kvantitet, budget och avtalsvillkor), då det underlättar för leverantörer att dela upp marknaden mellan sig om de vet att det finns tillräckligt med affärer för alla.
Detta uttalande kan vid en första anblick tyckas förvånande då ju för lite transparens som bekant är ett upphandlingsproblem, men sällan att det blir för mycket transparens. EU-kommissionens uttalanden i denna del ska dock enligt vår mening inte tolkas som att upphandlande myndigheter i sin iver att motverka otillåtna samarbeten tillåts att tumma på transparensprincipen.
Vid utvärdering av anbuden har upphandlarna goda möjligheter att upptäcka eventuella otillåtna samarbeten. Upphandlarna bör detaljgranska anbuden då tecken på otillåtna samarbeten kan gå att upptäcka, såsom identiska formuleringar eller hänvisning till samma kontaktperson.
Upphandlare bör också vara uppmärksamma på anbud som inte är i närheten av att uppfylla kraven för att vinna upphandlingen, något som kan tyda på att anbudsgivaren lagt ett anbud utan syfte att vinna upphandlingen (”cover bids”) utan enbart med syfte att försöka manipulera utvärderingen och nå ett visst resultat i upphandlingen.
Upphandlarna bör även vara observanta på om en anbudsgivares priser är alltför höga eller alltför låga i förhållande till de förväntade priserna samt om de flesta anbud ligger på samma prisnivå.
Ett varningens tecken kan också vara att flera anbudsgivare väljer att lägga ett gemensamt anbud när de skulle ha haft möjlighet att lägga anbud på egen hand. Sådana gemensamma anbud kan stå i strid med konkurrenslagstiftningen även om de inte innebär något förtäckt otillåtet samarbete.
EU-kommissionen tar även upp användandet av underleverantörer och rekommenderar att upphandlarna tar in information om eventuella underleverantörer. Om exempelvis vinnande leverantör använder sig av en underleverantör, som även lämnat eget anbud, kan detta vara en indikation på ett otillåtet samarbete.
Om vinnande leverantör vägrar teckna kontrakt och sedan återfinns som underleverantör till den som slutligen tecknar kontrakt, kan det också vara en indikation på otillåtet samarbete.
Om en upphandlare misstänker ett otillåtet samarbete bör det först och främst övervägas om det finns en legal möjlighet att utesluta anbudsgivaren från upphandlingen. Upphandlarna bör också informera Konkurrensverket om det misstänkta otillåtna samarbetet som i sin tur kan inleda en egen utredning.
Det kan konstateras att det i vägledningen ställs höga krav på upphandlarna, som redan har ett komplext regelverk och en praxis i ständig förändring att ta hänsyn till när de genomför sina upphandlingar.
I vägledningen understryks dock vikten av att upphandlarna i sitt arbete att motverka och upptäcka otillåtna samarbeten tar hjälp av sina nationella myndigheter. För svensk del blir här ett aktivt stöd från främst Konkurrensverket avgörande för upphandlarnas möjligheter att motverka och upptäcka otillåtna samarbeten.
Juristpanelen
EU-kommissionens vägledning: https://ec.europa.eu/docsroom/documents/45004
Vad blir rekommenderad följdåtgärd om tex följande blivit faktum: Om vinnande leverantör vägrar teckna kontrakt och sedan återfinns som underleverantör till den som slutligen tecknar kontrakt, kan det också vara en indikation på otillåtet samarbete.
En förutsättning för kontraktstecknande är ju som bekant att anbudet är giltigt. Är anbudet giltigt är det ju bindande och vägrar anbudsgivaren att teckna kontrakt är det fråga om skadeståndsgrundande avtalsbrott (i vart fall culpa in contrahendo). Så som ett första led bör man reklamera avtalsbrottet och begära skadestånd med mellanskillnaden för anbudspriset och nästkommande anbudsgivares anbudspris.
Om man har för vana att göra detta tror jag inte man även stävjar den situation du beskriver.
Men kan jag utesluta den nästkommande anbudsgivaren med hänvisning till otillåtet samarbete då den först tilldelade vägrar teckna kontrakt och istället är underleverantör till den nästkommande anbudsgivaren?
Så om man får en känsla av att två leverantörer samarbetar vid anbudsinlämnande (tex lämnar lika priser) så kan/ska vi utesluta båda leverantörerna? Eller hur ska man se på tillräckligt sannolika indikationer?