Vikten av en god planering

Sammanfattning
Elinstallationstjänster för avhjälpande av fel av akut karaktär var absolut nödvändiga och synnerlig brådska att ingå ett direktupphandlat avtal för att säkerställa fortsatt leverans av sådana tjänster förelåg.

En marginal på sex veckor för eventuell överprövning var däremot för kort för att den synnerliga brådskan inte skulle anses bero på eller kunna förutses av den upphandlande myndigheten.   

Bakgrund
Tierps kommun upphandlade ett ramavtal avseende elinstallationstjänster. Tilldelningsbeslut fattades den 14 oktober 2020. Leifs El ansökte om överprövning av upphandlingen.

Den 30 november 2020, samma dag som det befintliga ramavtalet upphörde, direktupphandlade kommunen ett ramavtal med Petterssons El. Avtalets löptid var den 1 december 2020 till den 5 februari 2021 med option för kommunen att förlänga avtalet med sammanlagt upp till tre månader.

Leifs El ansökte om överprövning av avtalets giltighet och förde fram att det saknades skäl för direktupphandling.

Kommunen menade att ramavtalet understeg gränsen för direktupphandling eftersom kommunen endast hade för avsikt att avropa elarbeten för avhjälpande av fel av akut karaktär, till exempel akuta byten av vitvaror i kommunens hyreslägenheter. Kommunen menade även att synnerlig brådska förelåg.

I förvaltningsrätten behandlades främst frågan om avtalet hade ett värde överstigande tröskelvärdet för direktupphandling. Förvaltningsrätten ansåg att det inte fanns skäl att ifrågasätta kommuns bedömning att avtalets värde understeg tröskelvärdet och avslog därför ansökan om överprövning.

Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterade att det numera var ostridigt att direktupphandlingens värde översteg gränsen för direktupphandling och prövade därmed inte den frågan. Detta trots kommunens invändning att det faktiska värdet hade kommit att överstiga det uppskattade värdet på grund av förvaltningsrättens långa handläggningstid och att detta inte kunde läggas kommunen till last.

Kammarrätten gick i stället vidare till att pröva om direktupphandlingen var tillåten på grund av synnerliga skäl enligt 19 kap. 7 § tredje stycket LOU, och konstaterade att sådana synnerliga skäl att genomföra en direktupphandling kan föreligga om synnerlig brådska att ingå avtal har uppkommit.

Enligt kammarrätten fanns det inte skäl att ifrågasätta att anskaffningen var avsedd att tillgodose ett trängande behov. Det framgick av avtalsvillkoren att syftet var att tillgodose kommunens behov till dess att överprövningen av den ordinarie upphandlingen hade avslutats. Anskaffningen var därför absolut nödvändig.

Av upphandlingsdokumenten för den ordinarie upphandlingen framgick att sista anbudsdag var den 11 oktober 2020 och att ramavtalet skulle ingås den 1 december 2020. Beslut om tilldelning fattades den 14 oktober 2020. Det befintliga ramavtalet upphörde att gälla den 30 november 2020 och vid den tiden hade kommunen inte haft tid att genomföra en annonserad upphandling för att säkerställa fortsatt leverans. Det förelåg därmed synnerlig brådska för kommunen enligt kammarrättens mening.

Eftersom tilldelningsbeslutet fattades först sex veckor innan det befintliga ramavtalet upphörde hade kommunen enligt kammarrätten dock inte tagit tillräcklig höjd för en överprövning. Den uppkomna brådskan fick därför tillskrivas kommunens bristande planering och hade kunnat förutses av kommunen. Därmed förelåg inte synnerliga skäl för direktupphandling, varför avtalet förklarades ogiltigt.

Analys
Det är förmodligen inte en så ovanlig situation att en upphandlande myndighet lyckas visa både att en direktanskaffning är absolut nödvändig och att synnerlig brådska som gör det omöjligt att tillämpa ett annonserat förfarande föreligger. Kravet på att den synnerliga brådskan inte får tillskrivas eller ha kunnat förutses av myndigheten kan däremot vara svårare att uppfylla och som i detta fall leda till avtalets ogiltighet.

Genom HFD 2019 ref 65 står det klart att en utdragen överprövningsprocess kan innebära en sådan för myndigheten oförutsedd omständighet som orsakar synnerlig brådska. Detta förutsätter dock att den upphandlande myndigheten tagit tillräcklig höjd för att upphandlingen kan bli föremål för överprövning.

I detta fall menade kommunen att man i samband med den ordinarie upphandlingen hade planerat för en överprövning med normal handläggningstid men senare – vid tidpunkten för direktupphandlingen – fått besked av domstolen att det fanns brist på resurser för prövning av upphandlingsmål.

Vi har i en tidigare analys, ”P som i Planering”, redogjort för genomsnittliga handläggningstider hos olika förvaltningsrätter och konstaterat att den genomsnittliga handläggningstiden är 3,9 månader. Vår erfarenhet är dock att komplicerade upphandlingsmål enbart i första instans kan ta upp emot ett år att handlägga.

Som Kammarrätten i Sundsvall konstaterat i mål nummer 1480-20 ska vidare hänsyn tas till upphandlingens art, omfattning och komplexitet vid beräkningen av den tid som myndigheten bör avsätta för en överprövning. Det är viktigt att notera att inte endast upphandlingens komplexitet eller omfattning utan alltså även dess art, såsom vikt och betydelse, kan ställa högre krav på myndighetens planering.

Mot bakgrund av den genomsnittliga handläggningstiden om närmare fyra månader och med hänsyn till de här aktuella tjänsternas stora betydelse för kommunens invånare, framstår kommunens marginal på 1,5 månader som alldeles för kort. Detta i likhet med vad kammarrätten kom fram till. Vi får genom denna analys därför återigen påminna om vikten av framförhållning och god planering vid upphandlingar.

Det kan till sist noteras att enligt den nationella regeln i 19 kap. 7 § tredje stycket LOU får en direktupphandling användas bland annat om förutsättningar för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 15 § LOU är uppfyllda (det vill säga det direktivstyrda undantaget från annonsering vid synnerlig brådska) eller om det finns synnerliga skäl.

Enligt vad som går att utläsa av domen hade kommunen åberopat synnerlig brådska till grund för direktupphandling men kammarrätten tycks snarare ha prövat målet utifrån om synnerliga skäl förelåg, vilket som domstolen helt riktigt konstaterar omfattar så kallad synnerlig brådska. Värt att notera är dock att begreppet synnerliga skäl är ett bredare begrepp som även kan omfatta andra situationer än brådska.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 2 juli 2021 i mål nummer 1699-21.

Juristpanelen