Uteslutning–förtroende inte längre allt

Tidsgränser från den 1 juli
I och med lagändringarna som träder i kraft den 1 juli 2022 implementeras delar av upphandlingsdirektiven som den svenska lagstiftaren ursprungligen la åt sidan. Det införs nämligen uttryckliga tidsgränser för hur gamla händelser som får läggas till grund för beslut om uteslutning.

Tidsgränserna har i praktiken gällt i mångt och mycket redan innan, men nu stängs dörren för att göra något slags proportionalitetsbedömning när det kommer till hur länge sedan ett brott eller allvarligt fel begicks.

Vi vill med denna artikel kort reflektera över de praktiska konsekvenserna av dessa regler.

De obligatoriska uteslutningsgrunderna i 13 kap. 1 § LOU (och motsvarande i övriga upphandlingslagar) utgår från att leverantören har dömts för brott, exempelvis bestickning, terroristbrott eller penningtvätt.  I de fallen får uteslutning inte ske om domen i fråga meddelades för mer än fem år sedan.

För de frivilliga uteslutningsgrunderna i 13 kap. 3 § LOU (och motsvarande i övriga lagar) gäller att uteslutning inte får ske med stöd av en händelse som inträffade för mer än tre år sedan.

Tidsfristerna gäller om leverantören inte har vidtagit några självsaneringsåtgärder enligt 13 kap 5 § LOU (13 kap. 6 § LUF/11 kap. 6 § LUK) för att ersätta skador, klargöra förhållanden och omständigheter eller förhindra framtida brott eller missförhållanden. Det finns inga undantagsmöjligheter för tidsgränserna.

På ytan ser reglerna enkla och tydliga ut, men som så ofta bor djävulen i detaljerna. Att ha koll på dessa kan vara helt avgörande, för både upphandlande myndigheter och leverantörer.

Obligatorisk uteslutning
Gällande de obligatoriska uteslutningsgrunderna ser vi inte att de nya tidsgränserna kommer att vålla några större tillämpningsproblem.

Regleringen är dock inte helt logisk. Den femåriga fristen räknas nämligen från att den uteslutningsgrundande domen meddelas, inte när den vinner laga kraft. Men för att uteslutningsgrunderna över huvud taget ska vara tillämpliga krävs att en dom har vunnit laga kraft.

Själva perioden som en leverantör är utesluten från upphandlingar, på grund av att brott begåtts, kan alltså aldrig bli fem år. I ett fall där en fällande brottmålsdom från tingsrätten överklagas i en eller flera instanser börjar alltså femårsperioden att löpa från tingsrättsdomens datum, även om någon uteslutningsgrund i sig inte är tillämplig.

Om en högre instans inte prövar målet i sak, exempelvis genom att inte meddela prövningstillstånd, kommer den bortre tidsgränsen att räknas från tingsrättens dom. Om en högre instans däremot fastställer tingsrättens dom borde en ny femårsperiod räknas därifrån.

Vi tror även att det finns en risk för att tidsgränsen leder till situationer som framstår som stötande, som om en leverantör tilldelas avtal trots att den gjort sig skyldig till grov brottslighet och det inte finns något som visar att leverantören bättrat sig.

Den valda tidsgränsen på fem år är dock beslutad utifrån allvarlighetsgraden av de brott som utgör de obligatoriska uteslutningsgrunderna och den tillämpas lika för alla.

Frivillig uteslutning
För de frivilliga uteslutningsgrunderna kan tidsgränsen leda till flera svåra bedömningar för upphandlande myndigheter eller enheter. Den treåriga fristen räknas från när den uteslutningsgrundande händelsen inträffade.

Händelserna som avses är exempelvis åsidosättande av miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, konkurs och obestånd, allvarligt fel i yrkesutövningen, konkurrensbegränsande samarbeten och tidigare allvarliga eller ihållande avtalsbrott. Som utgångspunkt ska tiden räknas från när det uteslutningsgrundande missförhållandet upphörde.

Gällande konkurrensbegränsande samarbeten har EU-domstolen slagit fast att om uteslutningen grundas på ett samarbete som varit föremål för sanktionsbeslut från behörig myndighet, ska treårsperioden löpa från det att perioden ska räknas från tidpunkten för det beslutet.  

Det kommer i många fall vara svårt att veta att en uteslutningsgrundande händelse inträffat förrän tre år har passerat, exempelvis för avtalsbrott och miljöbrott som blir föremål för domstolsprövning.

Dessutom handlar de frivilliga uteslutningsgrunderna till stor del om leverantörens redbarhet och pålitlighet, vilken ligger till grund för att kunna upprätta ett förtroendeförhållande mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantören (se EU-domstolens domar i C-41/18 Meca p. 29, 30 och 41 samt C-267/18 Delta p. 26 och 27).  

Tanken är alltså att den upphandlande myndigheten eller enheten ska ha förtroende för den leverantör som blir avtalspart.

Pålitlighet och förtroende kan låta som godtyckliga begrepp, men i detta sammanhang talar vi givetvis om en objektiv och likabehandlande bedömning utifrån, bland annat, de uteslutningsgrundande omständigheterna, tiden som passerat, eventuella självsaneringsåtgärder och upphandlingsföremålet. Det är även helt i sin ordning att olika upphandlande myndigheter gör olika bedömningar av pålitligheten för samma leverantör (C-267/18 Delta p. 27).  

En brist på pålitlighet eller förtroende åtgärdas givetvis inte därför att ett visst datum passeras. En ofrånkomlig konsekvens av den skarpa tidsgränsen för uteslutningsgrunderna är att upphandlande myndigheter kommer att behöva ingå avtal med leverantörer de saknar förtroende för. Förhoppningsvis kommer det inte hända i alltför stor utsträckning!

Tidpunkten för uteslutningen
Vi vill lyfta fram att ett beslut om uteslutning får fattas närsomhelst under en upphandlingsprocess (prop 2021/2022:120 s. 74 och 78) och att tidsperioderna räknas bakåt från tillfället från uteslutningsbeslutet.

Eftersom en upphandlingsprocess ofta pågår under lång tid, ibland flera år, kommer val av tidpunkt för uteslutningsprövningen och därmed även valet av upphandlingsförfarande att få direkt påverkan på vilka händelser som ligger inom tidsramen för uteslutningsprövningen. Det är något som upphandlande myndigheter måste tänka på i sin planering.  

Vi känner inte till något fall där en upphandlande myndighet fattat uteslutningsbeslut redan innan anbuden lämnats in, men det skulle inte förvåna om de nya tidsgränserna leder till att även sådana vägar prövas, om en upphandlande myndighet saknar förtroende för en tänkbar leverantör.  

Sara-Li Olovsson
Erik Edström
Upp Advokatbyrå

Texten är uppdaterad.