Tvingande hänsyn i avtal även om ingen vill det?

BAKGRUND:

Tre stiftelser hade under cirka 20 år tillhandahållit äldreomsorg åt en kommun. Vid årsskiftet 2024/2025 och under början av 2025 ingick kommunen ett stort antal individuella placeringsavtal med stiftelserna utan föregående annonsering. Avtalen omfattade hälso- och sjukvård i vård- och omsorgsboende. En annan leverantör av äldreomsorg ansökte om att avtalen skulle ogiltigförklaras.

Leverantören anförde i huvudsak att kommunen och stiftelserna, trots förvaltningsrättens tidigare avgöranden under hösten 2024 om att direktupphandling inte var tillåten, hade ingått nya individuella placeringsavtal under 2025. Undantaget om intern upphandling har inte varit möjligt och varken synnerlig brådska eller synnerliga skäl att ingå avtal har förelegat, menade leverantören. Avtalen skulle i stället ses som en helhet vid bedömningen av direktupphandlingsgränsen. Slutligen menade leverantören att upplägget med separata avtal hade gjorts i syfte att kringgå det upphandlingsrättsliga regelverket.

Kommunen anförde att de, med anledning av de domar leverantören hänvisade till, beslutat om en verksamhetsövergång där den tidigare stiftelsedrivna verksamheten skulle övergå till kommunal regi. För att säkerställa en fungerande övergång krävdes att verksamheten bestod, varför de individuella vårdavtalen tecknades. Vårdavtalen skulle ses som en del av åtgärderna för att förena kommunens agerande med förvaltningsrättens avgöranden.

Som skäl för direktupphandling angavs att en flytt av äldre personer i livets slutskede med omfattande vård- och omsorgsbehov medför risk för liv och hälsa. Kommunen hänvisade även till att förvaltningsrätten tidigare bedömt att tvingande hänsyn till allmänintresse förelåg på samma grund. Eftersom det saknades alternativ till direktupphandling av befintlig leverantör menade kommunen att stiftelserna hade ensamrätt enligt 6 kap. 14 § första stycket punkten 3, vilket skulle gälla både befintliga och nyplacerade brukare. Slutligen ansåg kommunen att verksamhetsövergången inte var upphandlingspliktig, eftersom den grundade sig på ett politiskt beslut om kommunal drift.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN:

Förvaltningsrätten konstaterar med hänvisning till HFD 2020 ref. 15, att de individuella placeringsavtalen är tjänsteavtal och inte en del av en verksamhetsövergång, eftersom huvudändamålet är att stiftelserna tillhandahåller äldreomsorg mot ersättning.

Direktupphandling enligt 19a kap. 5 § första stycket 3 LOU får ske vid synnerliga skäl, om värdet understiger tröskelvärdet i 5 kap. 1 eller 2 § eller avser tjänster i bilaga 2. Eftersom avtalen har samma syfte – att tillgodose äldreomsorgsbehov – menade förvaltningsrätten att avtalen ska bedömas som en helhet. Av utredningen i målet framgick att tjänsten omfattades av bilaga 2 till LOU, vilket innebär att direktupphandling kan vara tillåten om någon av situationerna i 19a kap. 5 § första stycket LOU är uppfylld. Eftersom kommunen och stiftelserna ingått avtal även för nya brukare ansåg förvaltningsrätten att synnerliga skäl saknades för direktupphandling enligt 19a kap. 5 § första stycket punkten 3. Det rörde sig därför om en otillåten direktupphandling.

Förvaltningsrätten gick vidare till att pröva om det förelegat en ensamrätt enligt 6 kap. 15 § första stycket punkten 3 LOU. Med hänvisning till EU-domstolens praxis konstaterades att det inte räcker att tjänsten omfattas av ensamrätt; en upphandlande myndighet måste visa att ingen annan leverantör kan utföra uppdraget. Eftersom kommunen inte styrkt detta ansågs kravet på ensamrätt inte uppfyllt. Förutsättningarna för ogiltighet enligt 20 kap. 13a § LOU var därmed uppfyllda.

Därefter prövades om avtalen ändå får bestå enligt 20 kap. 14 § LOU på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse. Bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och proportionerligt (HFD 2019 ref. 18) och innebär en avvägning mellan allmän service och leverantörens intresse av ny upphandling. Förvaltningsrätten bedömde att äldreomsorg är en särskild tjänst och att ogiltigförklaring skulle få oacceptabla konsekvenser för brukarna, då avtalen rör deras hem. Viss kritik riktades mot att avtal hade ingåtts med nya brukare, men partiell ogiltighet ansågs inte möjlig. Slutsatsen blev att avtalen får bestå av hänsyn till ett tvingande allmänintresse, och ansökan avslogs.

KAMMARRÄTTEN:

Kommunen överklagade förvaltningsrättens dom, som avslagit leverantörens ansökan med stöd av 20 kap. 14 § LOU. Kommunen yrkade att ansökan skulle avslås på den grunden att avtalen utgör ett led i en verksamhet som inte är upphandlingspliktig, samt begärde att målet skulle återförvisas till förvaltningsrätten för ny prövning. Talerätten motiverades med att avgörandet inte bara leder till att en process om upphandlingsskadeavgift initieras, utan även att prövningen enligt 20 kap. 14 § skett på förvaltningsrättens eget initiativ.

Kammarrätten konstaterade att det varken i LOU eller i de s.k. rättsmedelsdirektiv, som 20 kap. LOU bygger på, finns några bestämmelser om vem som kan överklaga förvaltningsrättens avgöranden. Mot bakgrund av detta tillämpas den allmänna bestämmelsen i 33 § andra stycket FPL. Frågan blev därmed om förvaltningsrättens dom gått kommunen emot.

Att domskälen medför att en process om upphandlingsskadeavgift kan initieras ger, med hänvisning till HFD 2017 ref. 45 och HFD 2019 ref. 18, inte rätt att överklaga. Kammarrätten prövade även om det faktum att förvaltningsrätten överskridit prövningsramen genom att tillämpa 20 kap. 14 § LOU, kunde vara ett skäl för att tillerkännas klagorätt. Kammarrätten konstaterade att endast domslut kan överklagas, inte domskäl, och att den upphandlande myndigheten ansåg i förvaltningsrätten att ansökan skulle avslås, vilket också skedde, men av andra skäl än de förvaltningsrätten har angett i domskälen. Mot bakgrund av att avgörandet inte har gått den upphandlande myndigheten emot avvisades överklagandet.

ANALYS:

Att det som utgångspunkt inte går att överklaga domskäl är en väletablerad princip. I undantagsfall går detta om domskälen har självständiga rättsverkningar. Högsta förvaltningsdomstolen har tidigare uttalat sig som så att detta gäller för att tillförsäkra den enskilda ett rättsskydd när ett beslut har faktiska verkningar av viss betydelse för dem (HFD 2017 ref 45). I det nu aktuella målet är beslutet att inte ogiltigförklara avtalen med hänvisning till 20 kap 14 § LOU det som ger rättsverkningar för kommunen. Denna del uppfattades av kommunen som att domen gått de emot eftersom det medför en process om upphandlingsskadeavgift mot dem.

Det är oklart om domstolen ska tillämpa 20 kap. 14 § LOU på eget initiativ eller endast om den upphandlande myndigheten yrkat detta. Detta rättsfall talar för att kammarrätten inte anser det vara fel att ha prövat denna fråga ex officio, om än det är något svåranalyserat då detta inte särskilt uttalas. Det finns en poäng med att inte göra detta eftersom det faktum att avtalet får bestå innebär en obligatorisk upphandlingsskadeavgift. Yrkas inte att avtalet ska få bestå av tvingande allmänna intressen finns en poäng i att inte heller pröva den grunden. I sitt svar till leverantörens yrkande hänvisar dock kommunen till tidigare avgöranden där de som grund för att låta tidigare avtal bestå hänvisat till 20 kap. 14 § LOU. Domstolen kan ha tolkat detta svar som att kommunen även i denna process velat åberopa den grunden för att låta avtalen bestå.

Oavsett förefaller det som att kammarrätten nu avgjort frågan om 20 kap. 14 § LOU får prövas på eget initiativ eller endast efter åberopande av part, och svaret på den frågan blev det förra. Vidare förefaller det som att kammarrätten menar att det faktum att prövningsramen förbises av underinstansen kan teoretiskt utgöra skäl för att tillerkänna en part klagorätt trots att domen i huvudsak inte gått parten emot – även om kammarrätten i detta fall konstaterat att underinstansen inte gått utanför prövningsramen.

MÅL:

Kammarrätten i Göteborg mål nr 6202-25.

TEXT: Lukas Granlund och Matteus Romare, Cirio Advokatbyrå