Skaderisk inte visad vid bristfällig utvärdering

BAKGRUND:

En kommun genomförde genom förhandlat förfarande med föregående annonsering en upphandling av en skoladministrativ plattform. Det klagande bolaget hade tidigare ansökt om överprövning av aktuell upphandling. Förvaltningsrätten beslutade då att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse skett på så sätt att utvärderingen gjordes om, eftersom kommunen hade agerat i strid med principerna om likabehandling och transparens.

I den nya utvärderingen kvalificerade sig samma två anbudsgivare som tidigare. Kommunen beslutade tilldela kontraktet till den andra leverantören.

RÄTTSLIG BEDÖMNING, FÖRVALTNINGSRÄTTEN:

Bolaget ansökte om överprövning och begärde edition av handlingar eller att de skulle inhämtas inom ramen för förvaltningsrättens utredningsansvar. Bolaget ifrågasatte bland annat kommunens betygsättning. Förvaltningsrätten ansåg att upphandlingsdokumentet inte var optimalt utformat men att det med tillräcklig tydlighet framgick att betygsättningen skulle genomföras på sätt som skett vid utvärderingen.

Bolaget framförde även att kommunen inte hade genomfört en ny utvärdering – i enlighet med tidigare dom – mot bakgrund av att upphandlingsprotokollet angav att den nya presentationen av offererat system kunde ses som en fördjupad genomgång av de viktigaste funktionerna och arbetsflödena. Kommunen bemötte detta bland annat med att det var felaktigt återgivet i upphandlingsprotokollet och att det hade kommunicerats till utvärderingsgruppen att utvärderingen skulle göras om och att tidigare visning inte skulle beaktas.

Förvaltningsrätten lade en åberopandebörda på Bolaget genom att uttala att Bolaget hade genomfört presentation och därför borde ha haft en egen uppfattning om endast de viktigast funktionerna gåtts igenom, men att något sådant inte hade framkommit.

Domstolen fann mot denna bakgrund, och med hänsyn till övrig beskrivning av utvärderingen i protokollet, ingen anledning att ifrågasätta att en ny utvärdering genomfördes, även om det var en olycklig formulering i protokollet. Förvaltningsrätten avslog överklagandet och yrkandet om edition.

KAMMARRÄTTEN:

Bolaget överklagade och yrkade att:

1) upphandlingen skulle rättas på så sätt att utvärderingen skulle göras om och att vinnande anbudet då inte skulle beaktas eller

2) utvärderingen skulle rättas så att den följde föreskrifterna och

3) upphandlingen skulle göras om. Bolaget begärda återigen edition men kammarrätten avslog yrkandet.

Kommunen anförde bland annat att den hade hanterat de nya visningarna som helt nya och att en helt ny utvärdering därigenom hade genomförts.

Kammarrätten ansåg att det inte framkommit att det vinnande anbudet innehöll brister som kommunen hade bortsett från vid utvärderingen. Frågan var då om det fanns skäl för ingripande enligt LOU med anledning av vad bolaget hade anfört om att kommunen inte hade genomfört en ny utvärdering av anbuden i enlighet med förvaltningsrättens tidigare dom (om att utvärderingen skulle göras om).

I upphandlingsprotokollet angavs bland annat att båda anbudsgivarna sedan tidigare hade genomfört tre timmar långa systemvisningar, som gav en övergripande bild av deras lösningar, att den nya visningen kunde ses som en fördjupad genomgång av de viktigaste funktionerna och arbetsflödena samt att flertalet av utvärderande personer deltog på föregående visning.

Kammarrätten ansåg att protokollet tydligt talade för att den nya utvärderingen hade baserats på den föregående utvärdering där kommunen, enligt förvaltningsrättens tidigare dom, agerade i strid med principerna om likabehandling och transparens.

Vidare konstaterade kammarrätten att kommunen endast hade förklarat formuleringen i protokollet med att den var felaktig, men att det inte hade framkommit något som talade för att beskrivningen av genomförandet av den nya utvärderingen inte återgav hur det faktiskt förhållit sig. Kammarrätten bedömde att Bolaget hade visat att kommunens tidigare utvärdering hade legat till grund för den nya utvärderingen, vilket ansågs oförenligt med öppenhetsprincipen.

Frågan i målet var då om detta brott mot bestämmelse i LOU hade medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § första stycket LOU).

Kammarrätten bedömde att bolaget inte hade konkretiserat hur bristen riskerat att medföra skada för Bolaget (med hänvisning till rättsfallen HFD 2013 ref. 53 och HFD 2022 ref. 4 I och II). Oavsett huruvida kommunen hade genomfört en ny utvärdering eller inte bedömdes det därför inte föreligga skäl för ingripande mot upphandlingen enligt LOU. Överklagandet avslogs.

KOMMENTAR:

Det är inledningsvis intressant att notera att förvaltningsrätten accepterade kommunens förklaring till dess formuleringar i protokollet och uppgifterna om instruktioner till utvärderingsgruppen till stöd för att en ny utvärdering hade genomförts. Kammarrätten å sin sida ansåg att det inte framkommit något som visade att redogörelsen i protokollet om att den tidigare anbudsgenomgången hade legat till grund för den förnyade genomgången inte stämde med hur det gått till.

Det framstår som att kammarrätten tillämpat en pendlande bevisbörda. Vi uppfattar det som att kammarrätten bedömt att bolaget gjort sannolikt att den tidigare utvärderingen haft betydelse som grund för den nya utvärderingen.

Det har då ålegat kommunen att motbevisa att så inte har varit fallet, vilket kammarrätten ansåg att den inte hade gjort. Kommunens utvärdering bedömdes därmed stå i strid med öppenhetsprincipen. Kammarrätten nämnde inte uttryckligen att den nya utvärderingen även stred mot likabehandlingsprincipen, vilket var en bedömning som förvaltningsrätten gjort i prövningen av den första utvärderingen.

Enligt HFD 2013 ref. 53 måste en anbudsgivare klargöra på vilket sätt påstådda brister medför skada eller risk för skada. I nu aktuellt mål ansåg kammarrätten att Bolaget inte hade konkretiserat hur kommunens förnyade, och fortfarande bristfälliga, utvärdering inneburit åtminstone risk för skada för Bolaget.

I kammarrättens dom finns inget återgivande av sådan argumentation från Bolagets sida, så det är oklart om det anfördes. I förvaltningsrättens dom återgavs kortfattat Bolagets skäl för ekonomisk skada för det fall utvärderingen skulle göras om; att det inte kan uteslutas att Bolaget utifrån en korrekt utvärdering hade vunnit tilldelning i upphandlingen.

Detta argument är ett grundläggande argument för risk för skada. Oavsett vad Bolaget anfört i kammarrätten påminner domen alla sökanden att inte ta lätt på skaderekvisitet. De rättsfall som kammarrätten hänvisar till pekar på det krav som finns om att klargöra/konkretisera sin skada eller risk för skada.

Även de skäl som framstår som självklara måste anföras och utvecklas. Det kan naturligtvis vara en närmast omöjlig utmaning när detaljer i utvärderingsrapport sekretessbeläggs, domstol avslår yrkande om edition och avslår begäran om rättens inhämtande av handlingar enligt officialprincipen.

Men det krävs att man som sökanden/klaganden gör allt man kan för att resonera om möjliga – det vill säga realistiska – positiva utfall för denne vid ett ingripande, eller tvärtom, att konkret skada åtminstone riskerar att uppkomma om ingripande inte sker.

MÅL:

Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 716-25

TEXT: Johan Rappmann, advokat/senior counsel och Linus Lundberg, advokat, Norma