Ingen skada av brister i upphandling

Sammanfattning
Kammarrätten i Stockholm har prövat om en leverantör som rätteligen har fått sitt anbud förkastat kan anses lida eller riskera att lida skada på grund av brister i upphandlingen som inte har något samband med grunden för förkastandet.

Kammarrätten uttalar att det i sådana fall krävs att leverantören kan visa att leverantören skulle ha utformat sitt anbud på ett annat sätt om inte bristerna hade funnits. Eftersom sökande leverantörer inte visat att anbuden skulle ha sett annorlunda ut, ansågs leverantörerna inte lida skada.

Fakta i målet
Kammarkollegiet genomförde under 2019 en upphandling av ramavtal genom ett öppet förfarande enligt LOU. Upphandlingen var uppdelad i fyra olika anbudsområden, varav ett anbudsområde benämndes Datacenterlösningar.

Enligt upphandlingsdokumenten skulle en leverantör som lämnade anbud för flera anbudsområden rangordna sitt intresse för dem. Enligt utvärderingsmodellen skulle de anbudsgivare som 1) är kvalificerade 2) uppfyller samtliga obligatoriska krav och 3) angett anbudsområdet som förstahandsval att tilldelas kontrakt.

Under upphandlingen inkom anbud från elva olika leverantörer för anbudsområde Datacenterlösningar, däribland från Netnordic och Tele2, vilka båda förkastades på grund av att anbuden inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Netnordic och Tele2 ansökte om överprövning. Bolagen menade bland annat att utvärderingsmodellen stred mot LOU och att takvolymer saknades för ramavtalet.

Förvaltningsrätten fastställde att Kammarkollegiets utvärderingsmodell, som lade en avgörande vikt vid anbudsgivarnas rangordning, stod i strid med likabehandlingsprincipen och medförde en otillåten negativ inverkan på möjligheterna till effektiv konkurrens.

Vidare ansågs Kammarkollegiet ha brustit mot principerna om transparens och likabehandling genom att ha underlåtit att ange takvolymer för respektive anbudsområde.

Däremot menade förvaltningsrätten att förkastandet av Netnordics respektive Tele2:s anbud var korrekt. Förkastandet av anbuden ansågs inte ha någon koppling till bristerna i upphandlingsdokumenten. Frågan i målet blev således om Netnordic och Tele2 trots detta led skada av bristerna.

Förvaltningsrätten menade att Netnordic och Tele2 var skadelidande i LOU:s mening och att upphandlingen skulle göras om.

Kammarkollegiet överklagade domen till kammarrätten, som meddelade prövningstillstånd.

Domstolens bedömning
Kammarrätten utgick ifrån vid dess prövning att upphandlingen stred mot LOU på grund av utvärderingsmodellen och avsaknad av takvolymer. Kammarrätten gjorde vidare samma bedömning som förvaltningsrätten gällande förkastandet av Netnordics och Tele2s anbud. Anbuden hade alltså rätteligen förkastats.

Vad som blev föremål för kammarrätten prövning var därmed om Netnordic och Tele2 led skada av bristerna i upphandlingen, trots att förkastandet av anbuden inte hade någon koppling till dessa brister.

För att leverantörerna i detta fall skulle anses skadelidande krävdes enligt kammarrättens mening att de skulle ha utformat sina anbud på ett annat sätt om inte upphandlingsbristerna funnits, vilket inte ansågs visat av varken Netnordic eller Tele2. Att leverantörerna framförde att de riskerade att utestängas från framtida anskaffningar på grund av avsaknad takvolym gav enligt kammarrätten inte anledning till någon annan bedömning.

Kammarrätten upphävde därmed förvaltningsrättens dom för det aktuella anbudsområdet.

Analys
EU-domstolen har i avgörandet Fastweb (C-100/12) slagit fast att även en utesluten leverantör under vissa förutsättningar kan anses ha lidit eller riskerat att lida skada. För det krävs att det sökande bolaget för fram att det vinnande bolagets anbud borde ha förkastats och att det därmed kan komma att uppstå en situation där det inte finns något giltigt anbud och upphandlingen behöver göras om.

I det aktuella fallet hade sökande leverantörer inte framfört några invändningar mot övriga anbud. Leverantörerna kunde därmed inte anses lida skada enligt EU-domstolens bedömning i Fastweb.

Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53 följer att det inte räcker att endast påstå att en åberopad brist i en upphandling exempelvis lett till att det mest konkurrenskraftiga anbudet inte har kunnat lämnas. Av detta skäl följer av etablerad kammarrättspraxis att en leverantör måste visa att leverantören hade utformat anbudet på ett annorlunda sätt om bristen inte hade funnits, eller att en konkurrent fått en otillbörlig fördel på grund av bristen (se till exempel Kammarrätten i Göteborgs dom den 22 december 2020, mål nummer 6022-20 och 6023-20).

Kammarrätten klargör att samma skadebedömning ska göras för brister i en upphandling när en leverantör fått sitt anbud korrekt förkastat, men där grunden för förkastande saknar samband med bristerna. Även då måste leverantören alltså visa att leverantören hade utformat anbudet på ett annorlunda sätt om bristen inte hade funnits.

Kammarrätten uttalar aldrig uttryckligen om leverantören även måste visa att detta annorlunda anbud hade uppfyllt samtliga obligatoriska krav. Rimligen måste så vara fallet, annars hade även leverantörens annorlunda anbud alltjämt förkastats. När bristerna i upphandlingen saknar koppling till grunden för förkastandet, som i det aktuella målet, är detta generellt mycket svårt att visa.

Enligt vår mening kommer det framöver troligtvis krävas väldigt speciella omständigheter för att en leverantör ska anses lida skada av brister i en upphandling, när anbudet förkastats utan koppling till bristerna.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 30 juni 2021 i mål nummer 8483-20 och 8485-20.

Juristpanelen