Det har återigen blåst upp till strid kring Västerås stads datorupphandling. Caperio kammade hem affären, men Misco anser att upphandlingen bör göras om då det ”inte kan uteslutas att övriga anbudsgivares anbud innehåller brister i förhållande till uppställda obligatoriska krav”.
Det handlar om kravet på Windows 7/10 i klienterna. Som kravet är framställt kan det tolkas som om kommunen vill ha datorer som är kompatibla med antingen Windows 7 eller Windows 10 snarare än ha stöd för båda systemversionerna.
Dessutom klagar leverantören på att Västerås stad svarat på inkomna frågor alltför sent. Svar på fyra frågor publicerades, tillsammans med ett informationsmeddelande, efter klockan 22:00 den 30 november 2016.
Det betyder att kompletterande upplysningar lämnats senare än sex dagar före sista anbudsdag. Misco anser att både frågesvar och meddelande innehöll uppgifter som var nödvändiga för att kunna utforma ett komplett och slagkraftigt anbud. Ett brott mot reglerna runt tidsfrister i 8 kap. 9 § LOU, således.
Förvaltningsrätten konstaterar att det strider mot LOU att lämna kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget senare än sex dagar före sista tidpunkt för anbudslämning. Samtidigt slås fast att klagande bolag inte konkretiserat hur det lidit skada av kommunens försening.
Av domen framgår att den som gör gällande att ett fel föreligger inte kan nöja sig med att påpeka detta. Det gäller också att kunna koppla bristen till den åberopad skada. Enligt förvaltningsrätten har Misco inte förklarat vilken information man hade behövt i sitt anbudsarbete.
Vill du fördjupa dig i kravarbete, utvärdering och förhandling i IT-upphandlingar, i syfte att göra bättre IT-affärer? Gå kursen som Upphandling24 arrangerar ”Fortsättningskurs IT-upphandling” Läs mer här!
Vilket datum var sista anbudsdag? Var det dagen efter 30 nov eller var det fem dagar senare?
Hej Jakob,
Sista anbudsdag var den 5 december 2016.
//Per
En till i raden ”Förvaltningsrättspärlor” som garanterat hävs upp i andra instans…
Jaså, vad får dig att tro det?
Ingripande mot upphandling får ju endast ske om både LOU-överträdelserekvisitet och skaderekvisitet är uppfyllt – och det är den som begär överprövning som har att visa att dessa rekvisit är uppfyllda genom att åberopa de omstädigheter som tyder på detta.
Om nu sökande öht inte gjort gällande någon konkret skadeorsakssamband, så kan det ju bli svårt att ens få prövningstillstånd i Kammarrätten, eftersom klagande då behöver åberopa nya omständigheter (avseende skaderekvisitet) vilket förutsätter särskilda skäl enligt förvaltningsprocesslagen 37 §.
Hej Jakob!
Tycker du att bestämmelserna i 9 kap. 8 § gamla LOU resp. 12 kap. 11 § nya ditto är dispositiva eller tvingande?
Rent juridiskt är det helt åt skogen att knyta bedömningen av ett upphandlingsförfarandes lagenlighet med ett (o)bevisat skaderekvisit. Detta skulle innebära att var och en UM får ”anpassa” LOU enligt eget behov och tycke utan att få några som helst konsekvenser vid en rättslig prövning (i de fall ingen anbudsgivare kan bevisa ett direkt samband mellan överträdelsen och skadegörelsen).
Hej Justinianus,
till att börja med anser jag inte att nämnda lagrum är dispositiva, men det är heller ingen som ifrågasätter att Västerås stad brutit mot LOU i denna del.
Jag anser heller inte att vare sig 16 kap. 6 § i ÄLOU (motsvarande 20 kap. 6 § i nya LOU) eller att 30 § i förvaltningsprocesslagen är dispositiv resp. fakultativ. En nödvändighet för att ingripande enligt LOU ska ske är att såväl brott mot LOU skett, som att risk för skada uppstått (se nämnda lagrum LOU). Vidare kan en domstol inte döma över annat än vad som åberopats av parterna (se 30 § FPL samt RÅ 2009 ref 69) och den som begär överprövning ska också argumentera för åtminstone risk för skada enligt LOU. I och med att det är fråga om just risk för skada så blir sådan argumentation ganska teoretisk och något större beviskrav på sökanden avseende faktiska omständigheter föreligger därför inte. Samtidigt måste den upphandlande myndigheten kunna få möjlighet att bemöta påstådd skada och orsakssamband, vilket förutsätter ju att sökanden lagt fram sådan redovisning.
Vidare anser jag heller inte att (dåvarande) Regeringsrätten (numera HFD) dömde fel när de rev upp en länsrättsdom som grundade sig på en omständighet som inte åberopats sökanden (se RÅ 2009 ref 69).
Slutligen anser jag att det är alldeles utmärkt (och inte åt skogen) att skattemedel inte läggs på att göra om hela eller delar av en upphandling enkom på grund av den upphandlande myndighetens LOU-övertramp, om övertrampet inte lett till någon risk för att anbudsgivaren lidit någon skada. En sådan ordning innebär skulle ju innebära stopp i hela upphandlingsmaskineriet, oändligt antal överprövning och omtag – allt p.g.a. formaliteter där ingen egentligen lidit någon skada.
En UM som försöker ”anpassa” sitt underlag i strid mot LOU riskerar alltid ett ingripande om någon anbudsgivare upplever att anpassningen skett i strid mot LOU och anbudsgivaren faktiskt riskerat lidit skada. Samtidigt ska inte anbudsgivare tillåtas få framgång i överprövningsmål med slentrianmässiga/generella påstående om skada – ett visst ansvar om att presentera skadeorsakssambandet måste ligga på anbudsgivarna.
Hej Jakob!
Jag förstår att i egenskap av kommunens upphandlingsansvarig är du direkt berörd av det rättsliga avgörandet.
Dock, eftersom du anser att ett uppenbart lagbrott är att likställa med ”formaliteter där ingen egentligen lidit någon skada” får jag önska er i Uppsala all lycka med kommunens / förvaltningens upphandlingsverksamhet!
Tack så mycket för lyckoönskningarna!
Men bara för att reda ut missförståndet är jag inte upphandlingsansvarig på Uppsala kommun utan på ett av kommunens fastighetsbolag. Varken vi eller Uppsala kommun har över huvud taget något med domen som berörde Västerås stad att göra.
Vad jobbar du själv med som kan garantera en upphävning av förvaltningsrättens dom så tvärsäkert?
Nu är det ju så att det inte är tillåtet att specificera enskilda tillverkares operativsystem över huvud taget.
Till att börja med var väl det inget som alls gjordes gällande i målet, eller?
Vidare undrar jag vad du har för stöd för ett sådant kategoriskt påstående?
Jag skulle våga påstå att just operativsystemet Windows har sådana egenskaper och ställning på marknaden att det torde vara tillåtet att föreskriva (i vart fall med tillägget ”eller likvärdigt”). Detta med beaktande av att det är ett oberoende system som funkar på alla PCs (och t.o.m. Mac-datorer), samt att alla som önskar kan återförsälja Windows tillsammans med hårdvaran.
Dessutom är det tänkbart att den upphandlande myndigheten sedan tidigare upphandlat lösningar med Windows 7 och 10 tidigare och behöver komplettera sin datorflotta, vilket också borde ge visst stöd för Västerås stads agerande.
Jmf. uttalandet i förvaltningsrätten dom 1958-11:
”Undantag för detta [föreskrift om visst fabrikat, min anm.] gäller det fall där det […] för förfrågningsunderlagets utformande saknas likvärdiga alternativ till föremålet för upphandlingen […]”
Att föreskriva Window 7/10 torde således inte utgöra en såpass långtgående inskränkning i konkurrensen att brott mot LOU skett.