Om vikten av det kontradiktoriska förfarandet

BAKGRUND:

Skanska hade som en av två leverantörer lämnat anbud på Jönköping kommuns upphandling av VA-förnyelse i samverksansform partnering.

Skanskas anbud bedömdes vara onormalt lågt och förkastades enligt 15 kap. 7 § LUF. Detta ledde till att Skanska begärde överprövning. Enligt 15 kap. 7 § förutsätts att leverantören beretts möjlighet att förklara det lämnade (ifrågasatta) priset. Fråga är alltså om ett kontradiktoriskt förfarande där leverantören ska ges rätt att lämna förklaring till ett pris som förefaller onormalt lågt.

Kommunen ställde i nu aktuellt fall en fråga till Skanska genom upphandlingsverktyget som handlade om Skanskas offererade procentsats för yrkesarbetare. Kommunen  efterfrågade en förklaring om hur procentsatsen beräknats. Skanska svarade på frågan, varpå kommunen återkom med en ny fråga och klargjorde att frågan inte besvarats korrekt. Skanska svarade därefter på den nya frågan. Skanska menade att denna skriftväxling inte kunde anses uppfylla kravet på en tydligt formulerad begäran (såsom krävs för att det ska vara möjligt att förkasta ett anbud på grund av onormalt lågt pris) och att kommunens agerande därför stred mot 15 kap. 7 § LUF.

Skanska redogjorde i förvaltningsrätten tämligen utförligt för de överväganden och kalkyler som lagts till grund för den offererade procentsatsen och för varför anbudet därför inte skulle anses vara onormalt lågt. Skanska redogjorde för bland annat hur kostnader för resor och traktamenten skulle hållas låga, liksom hur bolaget skulle hålla nere kostnader för handverktyg och mindre redskap samt hur försäkringskostnaden fördelades inom projektet. Vidare redogjordes för den strategiska betydelsen för Skanska att få genomföra projektet i samverkan med kommunen och att detta var en av anledningarna till att priset pressats extra mycket.

Kommunen å sin sida menade att Skanska fått flera möjligheter att förklara sitt anmärkningsvärt låga anbud och att kommunen redan inför anbudspresentationen förklarat att priset för procentsats yrkesarbetare var onormalt lågt och inte ansågs kunna täcka kostnader för yrkesarbetare, och att det vid intervjun enades om att frågan skulle handläggas skriftligen. Skanska lämnade dock ingen tillfredsställande förklaring, inte heller efter telefonsamtal mellan kommunen och Skanska.

Förvaltningsrätten fann att kommunen hade fog för att bedöma Skanskas anbud som onormalt lågt och angav den något tvetydiga slutsatsen ”[d]et finns inte heller skäl att ifrågasätta att kommunen har brutit mot 15 kap. 7 § LUF” (se s. 13 i förvaltningsrättens dom, mål nr 3034-24).

Skanska överklagade domen till kammarrätten som beviljade prövningstillstånd och som den 16 juni meddelade dom med ändring av förvaltningsrättens beslut. Tvärtemot vad förvaltningsrätten fann i sin prövning anser kammarrätten att Skanskas anbud rätteligen ska upptas till prövning i utvärderingen och att kommunens agerande strider mot 15 kap. 7 § LUF. Kammarrätten bifaller alltså överklagandet och beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Skanskas anbud, vid en förnyad anbudsprövning, ska anses ha på ett tillfredsställande sätt förklarat sitt låga anbudspris.

ANALYS:

Frågan om onormalt låga anbud och vilka verktyg som en upphandlande myndighet/enhet har att agera mot sådana är en återkommande frustration hos såväl leverantörer som upphandlare. Upphandlare upplever ibland – möjligen med rätta – att anbudsgivarna har ett standardsvar som förklaring och som gör att upphandlarna inte vågar eller kan agera mot anbudet – trots att misstanken finns om att anbudet inte är seriöst menat eller i vart fall inte kommer leda till en seriöst utförd tjänst. Leverantörerna upplever sig stundtals misstänkliggjorda, att frågorna som ställs är ett intrång i företagshemligheter och att de riskerar störa ut en framgångsrik strategi. Eller så anser de att de tvingas tävla mot oseriösa, alltför låga anbud som inte är affärsmässiga.

Av denna kammarrättsdom kan vi dock lära oss att i vart fall kammarrätten i Jönköping finner det viktigt att upprätthålla de formella kraven på ett korrekt kontradiktoriskt förfarande. Med andra ord: en upphandlande enhet som finner att ett anbud är onormalt lågt ska tydligt formulera en begäran om förklaring till ett lågt anbudspris så att leverantören ges möjlighet att ”på ett ändamålsenligt och fullständigt sätt försvara varför dess anbud är allvarligt menat”. Kammarrätten tydliggör att upphandlingslagstiftningen är en förfarandelagstiftning och att en upphandlande enhet är skyldig att tillse att ”i lag föreskriven leverantörsskyddande process fullt ut efterlevs”. Inget revolutionerande i denna del.

Den något mer spännande utvecklingen i domen är dock följande, vilket enligt min mening är särskilt intressant mot bakgrund av den tämligen stränga inställning som råder till vad nytt som får anföras först under överprövningsprocessen.

Huvudregeln borde ju vara att om ett korrekt förfarande beträffande onormalt lågt pris genomförts så kan inte nya förklaringar som lämnas efter ansökan om överprövning läggas till de sedan tidigare lämnade (och underkända).

Kammarrätten tydliggör här dock följande:

• Kommunen har brustit i förhållande till det kontradiktoriska förfarandet enligt 15 kap. 7 § LUF vid prövningen av Skanskas anbud.
• Skanska har därför inte beretts möjlighet att i tillräcklig mån förklara sin prissättning.
• Eftersom dessa förklaringsbrister anses hänförliga till kommunens agerande i strid med 15 kap. 7 § LUF så anser sig kammarrätten oförhindrad att beakta de ytterligare förklaringar som Skanska anfört först under överprövningsprocessen.

De förklaringar som Skanska lämnat till sitt anbudspris i sina yttranden i processen läggs alltså till grund för kammarrättens bedömning att (i) inte bara har kommunen brutit mot 15 kap. 7 § LUF utan också (ii) ska en ny utvärdering göras varvid Skanskas förklaringar till sitt låga pris ska anses tillräckliga.

Med andra ord: om en upphandlande myndighet inte är tydlig nog vid sina förfrågningar i anledning av ett lågt pris och därefter förkastar anbudet, så kan fortfarande finnas möjlighet att genom en ansökan om överprövning ges möjlighet att ”läka” de brister i förklaringshänseende som lagts till grund för förkastande av anbudet.

MÅL:

Kammarrätten i Jönköping i mål nr 3261-2024

TEXT: Sara Fogelberg, MundeAhlberg advokatbyrå