Nytt kapitel om hyresundantaget

Inledning
Innan EU-domstolen meddelar dom i ett mål lämnas det vanligtvis först ett förslag till avgörande från en generaladvokat vid EU-domstolen. Generaladvokaterna är några av unionens skarpaste jurister, och det finns därför ofta god anledning att läsa igenom dessa ”GA-yttranden”. Inte minst när EU-domstolen sedan hänvisar till GA-yttrandet och instämmer i den bedömning som generaladvokaten har gjort (vilket är mycket vanligt).

Generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona har lämnat förslag till avgörande i EU-domstolens mål C-28/23. Målet rör flera intressanta frågor om definitionen av ett offentlig byggentreprenadkontrakt, förutsättningarna för ogiltighet av avtal och statsstödsrättsliga aspekter.

Om EU-domstolen instämmer i generaladvokatens förslag till avgörande kan vi komma att få efterlängtad vägledning om när avtalspaket kring fastighetsutveckling kan anses utgöra upphandlingspliktiga byggentreprenad kontrakt eller inte.

Målet i korthet
I korthet handlar målet om uppförandet av en fotbollsarena i Slovakien, där den slovakiska staten har lämnat ett ekonomiskt bidrag till ett privat företag om att uppföra arenan. Den slovakiska staten och bolaget verkar ha ingått en serie avtal och överenskommelser i ärendet, men de avtal som är av störst intresse i målet är två till antalet. Ett avtal avser bidrag för uppförande av arenan (vilket godkänts av EU-kommissionen) och ett annat avtal avser möjlighet för det privata bolaget att i framtiden sälja arenan till staten.

Generaladvokatens resonemang kring definitionen av byggentreprenadkontrakt
En viktig fråga i målet är om avtalspaketet kan anses utgöra ett byggentreprenadkontrakt eller inte. Generaladvokaten är kritisk till den bristfälliga mängden information som den hänskjutande domstolen har inlämnat till EU-domstolen angående avtalen. Det är ändå tydligt att generaladvokatens uppfattning är att avtalen förmodligen inte borde ses som byggentreprenadkontrakt.

Anledningen till detta är sammanfattningsvis följande.

• Bidragsavtalet innehåller inte någon förpliktelse som kan åberopas inför domstol avseende att den den privata parten faktiskt är skyldig att uppföra arenan. Den slovakiska staten kan inte väcka talan mot den privata parten och tvinga den att uppföra arenan om bolaget vägrar. Att bidraget kan återgå är en annan sak. Generaladvokaten pekar på den avgörande betydelsen att avtalet måste innehålla en skyldighet att uppföra ett byggnadsverk.
• Avtalet med försäljningsoption gav den privata parten möjlighet att antingen förbli ägare till arenan, sälja till en tredje part alternativt tvinga staten att köpa arenan. Det verkar därför, enligt generaladvokaten, som att det är tveksamt att avtalet innehåller en förpliktelse om överlåtelse av arenan till staten så att den kan åberopas inför domstol.
• Generaladvokaten ser det som ”minst sagt tveksamt” att den slovakiska staten kan anses ha utövat ett bestämmande inflytande över arenan (vilket krävs för att uppfylla definitionen av ett byggentreprenadkontrakt), enbart genom att avtalen medför en skyldighet för det privata bolaget att uppföra arenan i enlighet med UEFA:s regelverk för arenor i kategori 4 och de allmänna slovakiska bestämmelserna om idrottsinfrastruktur.

Den sista punkten är särskilt intressant, med tanke på detaljeringsgraden som följer av ett krav på att uppföra arenan enligt UEFA:s regelverk för arenor i kategori 4. Generaladvokaten uttalar följande.

”En analys av UEFA:s kriterier visar att de består av en rad tvingande parametrar vad gäller de strukturella minimikrav som en arena måste uppfylla för att kunna klassificeras i en viss kategori. Dessa kriterier tillåter dock olika arkitektoniska lösningar som kan utvecklas med mycket stort utrymme för yrkesmässig kreativitet.

Utformningen av de fotbollsarenor som uppfyller UEFA:s kriterier möjliggör omfattande alternativ vad gäller utformning, både vad gäller den yttre uppbyggnaden och utformningen av de inre utrymmena. De innehåller således enligt min mening inte de detaljerade tekniska lösningar som en faktisk byggherre kan ålägga den som tilldelats ett kontrakt.”

Den typen av krav på byggnaden innebär alltså inte, enligt generaladvokaten, att det är fråga om att utöva ett avgörande inflytande på byggnaden.

Det ska även noteras att generaladvokaten verkar se det som invändningsfritt att den upphandlande myndigheten tvingar den privata parten att följa upphandlingslagstiftningen vid upphandling av de byggentreprenadkontrakt som projektet framöver kommer att kräva.

EU-domstolens kommande avgörande
Om EU-domstolen delar generaladvokatens synsätt i dessa delar kan vi alltså komma att få välbehövlig vägledning i många viktiga frågor som krävs för en djupare förståelse av begreppet byggentreprenadkontrakt, och därigenom hyresundantaget.

Vi kan nämligen konstatera att den typen av avtalspaket som verkar ingå i det slovakiska målet till viss del liknar dem som förekommer när svenska myndigheter ingår hyresavtal som gäller ännu icke uppförda byggnader.

Förhoppningsvis kommer även EU-domstolen att ta upp och problematisera dessa aspekter på djupet. Framförallt ser vi fram mot EU-domstolens förtydligande kring när en myndighet kan anses ha utövat ett avgörande inflytande på utformning och genomförande av den här typen av omfattande byggprojekt. Vi håller bevakning på målet och ber om att få återkomma så snart domen meddelas.