Krav var inte proportionerligt

BAKGRUND:

Trafikverket genomförde en upphandling enligt de bestämmelser i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) som gäller under tröskelvärdet. Upphandlingen avsåg nybyggnation av väg, med krav på att leverantören hade erfarenhet och referensuppdrag från statliga vägprojekt. Enligt Trafikverket var kravet motiverat av att anbudsgivare ska kunna bygga den aktuella vägen med minsta möjliga påverkan på frilufts- och naturvärden, samtidigt som den pågående trafiken hanteras på ett trafiksäkert och arbetsmiljömässigt godtagbart sätt. För det krävdes erfarenhet av att bygga i enlighet med Trafikverkets rutiner och styrdokument.

Ett annat uppställt kvalificeringskrav, som inte kom att prövas slutligt, var att referensuppdrag skulle uppfylla kontraktssumma överstigande 40 miljoner kronor och årsmedeldygntrafik på 5 000 fordon per dygn.

Fem anbudsgivare kvalificerade sig till utvärdering i upphandlingen, medan anläggningsföretaget A inte gjorde det.

TILLÄMPLIGA LAGRUM:

4 kap. 1 § LOU: Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. (Se även 19 kap. 2 § LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING:

Bolaget A ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om.

Förvaltningsrätten avslog ansökan och konstaterade att staten, genom Trafikverket, var beställare av uppdraget och att kravet på erfarenhet hade en tydlig koppling till uppdraget. Kravet framstod varken som sig godtyckligt eller uppenbart oskäligt, eftersom byggandet krävde specifika erfarenheter enligt Trafikverkets rutiner och styrdokument, vilka inte kunde säkerställas utan tidigare erfarenhet av statliga väg- och brobyggen.

Förvaltningsrätten fann att bolaget A inte hade visat att erfarenheten kunde styrkas på ett mindre ingripande sätt. Domstolen konstaterade därför att kravet inte stred mot proportionalitetsprincipen eller annan bestämmelse i LOU. Ansökan om överprövning avslogs.

KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING:

Bolaget A överklagade domen. Kammarrätten prövade först om det uppställda kravet i upphandlingen om att referensuppdrag ska vara utförda på statlig väg stred mot principerna om proportionalitet och likabehandling.

Kammarrätten konstaterade att erfarenhet av byggande av utländska statliga vägar godtogs, men inte erfarenhet från kommunala vägar trots att den som bygger kommunal väg, till skillnad från utländska väghållare, har samma skyldigheter att beakta enskilda och allmänna intressen. Trafikverket hade inte visat varför erfarenhet av byggande enligt myndighetens egna rutiner och styrdokument var nödvändig för att minimera påverkan på frilufts- och naturvärden.

Kravet i fråga begränsade konkurrensen på ett sätt som inte är nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet och var därmed i strid med både proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen. Eftersom skäl för ingripande förelåg på denna grund, prövade inte kammarrätten frågorna om kontraktssumma och årsdygnstrafik.

Kammarrätten ansåg att överträdelsen hade påverkat A:s möjligheter att lämna ett tillräckligt konkurrenskraftigt anbud, vilket innebar att A hade riskerat att lida skada. Rätten konstaterade att det inte kunde uteslutas att kravet avhållit någon leverantör från att lämna anbud och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

ANALYS:

Som framgår ovan anges i 4 kap. 1 § LOU de fem principer som ska gälla för offentlig upphandling. Det följer av lagens uppbyggnad och paragrafens placering i lagen att de allmänna principerna gäller för all upphandling oavsett värde, det vill säga även för upphandling under tröskelvärdena. I 19 kap. 2 § LOU, som gäller för annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena, upprepas ändå principerna.

Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132).

Principernas tillämpning vid upphandlande organisationers kravställning preciseras delvis i 14 kap. 1 § andra stycket LOU. Bestämmelsen är inte bindande för upphandlingar under tröskelvärdena, men kan vara vägledande. Den lyder: ”De krav som myndigheten ställer ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantören har den rättsliga och finansiella förmåga och den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Alla krav ska ha anknytning till det som ska anskaffas och stå i proportion till detta. Kraven kan uttryckas som minimikrav på förmåga”.

Förvaltningsrätten återgav bestämmelsen under Utgångspunkter för rättens prövning, utan vidare kommentar om dess tillämplighet.

Vidare framhåller domstolarna ofta att upphandlande myndigheter har stor frihet att bestämma upphandlingens föremål och tillhörande krav, men kraven måste ha koppling till det som upphandlas och inte strida mot de grundläggande principerna (RÅ 2010 ref. 78 och HFD 2018 ref. 50). Relevansen och den faktiska innebörden av de olika principerna varierar naturligtvis med hänsyn till varje enskilt upphandlings karaktär och föremål. Även värdet på upphandlingen är av betydelse för vilken inverkan principerna faktiskt får på hur krav kan ställas.

Kammarrätten återgav i målet att en proportionalitetprövning vanligen sker i tre steg (HFD 2016 ref. 37): Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen.

Vi välkomnar att kammarrätten, på ett systematiskt sätt, gjorde en proportionalitetsprövning av det primära krav som ställts. I målet framkom att motiveringarna inte fullt ut stödde kravet, särskilt då Trafikverket godtagit erfarenhet från utländska statliga vägmyndigheter men inte från kommunala vägbyggen, trots att de sist nämnda också innefattar liknande hänsyn till friluftsliv, naturvärden och arbetsmiljö.

Kravet ansågs därför begränsa konkurrensen mer än nödvändigt och föll vid proportionalitetsbedömningens andra steg. Kammarrätten gick därför inte vidare till bedömningens tredje steg. Den konstaterade dock kort att kravet även stred mot likabehandlingsprincipen, då det var konkurrensbegränsande på ett sätt som inte var nödvändigt.

Däremot anser vi att kammarrätten lämpligen borde ha prövat de andra invändningarna avseende kraven på kontraktssumma och årsdygnstrafik, även om det inte hade fått betydelse för utgången i målet. Det framgår av domen att upphandlingen redan hade varit föremål för överprövning. Vid sådana ställningstaganden kan risken för förnyad överprövning reduceras. Man kan dock utgå från att myndigheten kommer att överväga skälen för att förnya dessa krav i syfte att kunna genomföra upphandlingen utan ny överprövning.

MÅL:

Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 2968-24

TEXT: Johan Rappmann, advokat och Nadja Nordlund, biträdande jurist, Norma advokater