Sammanfattning
Förvaltningsrätten ansåg att upphandlingsdokumenten stred mot de upphandlingsrättsliga principerna om transparens och likabehandling då det angivna takvärdet översteg det egentliga behovet med oproportionerligt hög marginal.
Kammarrätten gör en annan bedömning. Anbudsgivarna har enligt kammarrätten haft samma förutsättningar att bedöma sin kapacitet, oavsett det monetära värdets rimlighet, varför det inte är visat att den upphandlande myndigheten har agerat i strid mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU på så sätt att anbudsgivare därigenom lidit skada eller riskerar att lida skada.
Fakta i målet
Region Skåne genomförde en upphandling av ramavtal avseende dosdispensering och dosexpediering av läkemedel i öppenvård. Tre anbud kom in och uppdraget tilldelades Apotekstjänst. Svensk Dos placerade sig på andra plats och Apoteket på tredje plats.
Svensk Dos ansökte om överprövning av upphandlingen i Förvaltningsrätten i Malmö och yrkade i första hand att upphandlingen skulle rättas så att en ny utvärdering skulle genomföras varvid anbudet från Apotekstjänst skulle förkastas alternativt uteslutas. I andra hand yrkade Svensk Dos att upphandlingen skulle göras om.
Svensk Dos menade att Apotekstjänst borde uteslutas på grund av bristande fullgörelse av tidigare upphandlade avtal och att de därigenom inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i den aktuella upphandlingen. Denna brist menade Svensk Dos även utgjorde ett allvarligt fel i yrkesutövningen och var således ytterligare en anledning att utesluta Apotekstjänst. Att regionen inte uteslutit eller förkastat anbudet menade Svensk Dos ha stridit mot LOU och de grundläggande principerna om likabehandling och transparens.
Andrahandsyrkandet grundade Svensk Dos på att regionen angett ett maximalt värde för avtalet som är cirka 13 gånger högre än marknadspriset i augusti 2020. Ett oproportionerligt takbelopp strider även det mot de grundläggande principerna.
Regionen menade sig ha gett anbudsgivarna ett fullgott underlag och konstaterade även att samtliga tre leverantörer på dosmarknaden hade lämnat anbud i upphandlingen.
Löptiden för upphandlade avtal var tre år med möjlighet till ett års förlängning. Svensk Dos menade att detta inte var affärsmässigt med hänvisning till rådande osäkerhet kring de framtida regulatoriska förutsättningarna på dosmarknaden.
Förvaltningsrätten ingrep inte i denna del utan konstaterade att det inte framkommit annat än att alla anbudsgivare haft samma förutsättningar. Förvaltningsrätten menade också, eftersom det inte ännu var klarlagt vem som bar skulden för uppstådda problem i tidigare avtal mellan Apotekstjänst och regionerna, att det inte kunde anses föreligga brister i fullgörandet av något väsentligt krav i tidigare kontrakt (jfr 13 kap. 3 § första stycket LOU).
Förvaltningsrätten konstaterade också att uppgifter om avtalets volym och värde är avgörande för att avgöra avtalets omfattning. Förvaltningsrätten fann att rimliga marginaler avseende takvärden förvisso måste tålas men att en marginal som är 13 gånger högre än det aktuella behovet ansågs vara oproportionerlig och i strid med principerna om likabehandling och transparens.
Ett oproportionerligt högt takvärde medför att ramavtalet kan användas i långt högre utsträckning än det verkliga behovet utan att ny upphandling måste göras, något som kan få en konkurrensbegränsande effekt.
Kammarrättens bedömning
Förvaltningsrättens beslut överklagades till Kammarrätten i Göteborg. Regionen yrkade att kammarrätten skulle undanröja förvaltningsrättens dom och lämna Svensk Dos ansökan om överprövning utan bifall.
Regionen hävdade att takvärdet var noggrant uppskattat och att beloppet flerfaldigt översteg ett historiskt värde var ofrånkomligt. Regionen menade att jämförelsen med ett historiskt värde inte var relevant eftersom stora förändringar av prisbilden för dosdisponering varit väntade.
Svensk Dos anförde att regionen inte angett något uppskattat värde och/eller uppskattad kvantitet som ramavtalet ska omfatta. Andra leverantörer har ställt frågor om takvärdet under upphandlingen och det kan inte vara meningen att Svensk Dos måste ställa samma frågor igen.
Avseende frågan huruvida en leverantör ska uteslutas konstaterar kammarrätten att det som framkommit om Apotekstjänst och dess tvist med andra regioner inte medför att någon uteslutningsgrund enligt 13 kap. 3 § LOU förelegat vid tidpunkten för Apotekstjänsts anbud. Bedömningen påverkas inte av att Apotekstjänst sedermera träffat en förlikning.
När det gäller det uppskattade värdet på ramavtalet hänvisar kammarrätten till EU-domstolens avgörande i mål nr C-23/20 Simonsen & Weel A/S vari EU-domstolen menar att en uppskattad kvantitet och/eller det uppskattade värdet samt en största kvantitet och/eller ett högsta värde för de varor som ska levereras enligt ramavtal ska anges för att inte principerna om likabehandling och öppenhet ska åsidosättas.
EU-domstolen slår även fast att ramavtal saknar verkningar när angivet gränsvärde nåtts. Kammarrätten hänvisar även till HFD 2022 ref. 4 I och II vari det framgår att det vid bedömningen av om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för en viss leverantör, ska beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer.
En leverantör som anser att upphandlingsdokument är ofullständiga eller otydliga bör till exempel redan under anbudstiden ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Underlåter leverantören detta, utan godtagbara skäl, och väntar med att påtala brister till det att tilldelningsbeslut är fattat, kan detta innebära att kravet på att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses uppfyllt.
I upphandlingsdokumenten framgår både takvolym i kvantitet och ett monetärt takvärde. Kammarrätten finner inte att utredningen i målet ger stöd för att takvolymen avseende antal dospatientdygn är orealistiskt hög.
Eftersom regionen angett en takvolym, vilken är den största kvantiteten ramavtalet kan omfatta, anser kammarrätten att anbudsgivarna kunnat bedöma sin kapacitet att fullgöra sina skyldigheter enligt avtalet, detta oavsett om det monetära takvärdet är rimligt eller inte.
Eftersom regionen uppgett en takvolym anser kammarrätten att det konkurrensfrämjande syftet att hindra obegränsad användning av ramavtal uppnåtts. Kammarrätten finner att kravet att ange största kvantitet eller högsta värde är uppfyllt och att regionen inte brutit mot principerna om öppenhet och likabehandling.
Gällande frågan om att regionen inte angett något uppskattat värde och/eller uppskattad kvantitet finner kammarrätten att eftersom detta påtalas sent i processen kan Svensk Dos, redan på denna grund, inte anses ha gjort vad som krävs för att undvika skada till följd av eventuell brist. Några godtagbara skäl att inte påtala bristen tidigare har inte anförts. Det är således inte visat att den påstådda bristen i upphandlingen medfört att Svensk Dos lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 20 kap. 6 § LOU.
Slutligen konstaterar kammarrätten att det är regionen som bestämmer hur dess upphandling ska genomföras så länge ingen anbudsgivare missgynnas i förhållande till andra. Eventuellt kommande förändringar på dosmarknaden var något som samtliga anbudsgivare hade att förhålla sig till.
Osäkerhet på marknaden medför enligt kammarrätten ingen skyldighet för regionen att begränsa anbudsgivarnas affärsrisk. Det är inte visat att regionen i det aktuella upphandlingsförfarandet har agerat i strid mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU på så sätt att Svensk Dos därigenom lidit skada eller riskerar att lida skada.
Analys
Kammarrätten menar att utredningen i målet inte ger stöd för att takvolymen skulle vara orealistiskt hög. Eftersom takvolym har angivits har anbudsgivarna därmed haft möjlighet att bedöma sin kapacitet oavsett det monetära värdets rimlighet. Det konkurrensfrämjande syftet att hindra obegränsad användning av ramavtal anses således ha uppnåtts.
Vi delar denna uppfattning. Men om Svensk Dos hade lyckats leda i bevis att takvolymen var orealistiskt hög så hade det varit intressant att se var kammarrätten ansåg att denna gräns gick. Det behövs vägledning från högre instans i denna del.
Kammarrätten konstaterar även att kravet på att ange största kvantitet eller högsta värde är uppfyllt och att regionen inte har brutit mot principerna om öppenhet och likabehandling. Så länge dessa principer respekteras är det upp till den upphandlande myndigheten hur upphandlingen ska genomföras. Om det varit relevant för bedömningen att samtliga tre aktörer på dosmarknaden lämnat anbud i upphandlingen kommenteras dock inte.
Kammarrätten förtydligar även vikten av att Svensk Dos tidigare i processen skulle ha påpekat en sådan brist som nu påstås föreligga avseende avsaknaden av ett uppskattat värde eller uppskattad kvantitet för ramavtalet, samt hänvisar till HFD 2022 ref. 4 I och II.
Kammarrätten besvarar dock inte det Svensk Dos anför om att andra leverantörer har ställt frågor om takvärdet under upphandlingen och det kan inte vara meningen att Svensk Dos måste ställa samma frågor igen. Detta är väldigt synd då det är en intressant fråga som behöver belysas av högre instans.
Det kan enligt vår mening tyckas orimligt att samtliga anbudsgivare måste ställa om frågor som andra anbudsgivare redan har ställt till den upphandlande myndigheten. Förutsättningarna var inte exakt desamma i HFD 2022 ref. 4 I och II och praxis behöver således utvecklas i denna del.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborgs dom den 10 mars 2022 i mål nr 5757-21.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer