Förslag 5: Uppdatering av uteslutningsgrunderna

Advokatfirman Kahn Pedersen har tagit fram 15 förslag för en bättre upphandlingslagstiftning. Synpunkterna är inskickade till EU-kommissionen i ett samrådsyttrande och kommer att presenteras ett och ett här på Inköpsrådet under hösten.

Det femte förslaget handlar om att förbättra uteslutningsgrunderna för att göra det svårare för oseriösa aktörer att få kontrakt.

På senare år har begreppet välfärdskriminalitet börjat användas i Sverige som ett samlingsnamn för olika typer av kriminalitet som riktar sig mot myndigheter och andra aktörer inom den offentliga sektorn. Det saknas en allmänt vedertagen definition av begreppet, men den aktuella typen av kriminalitet kännetecknas av bedrägerier mot eller överutnyttjande av de offentliga välfärdssystemen.

Enligt en vägledning som KPMG tagit fram på uppdrag av Sveriges kommuner och regioner kan välfärdskriminaliteten delas in i två huvudtyper: manipulerad beslutsprocess (såsom felaktig grund för ersättning eller avtal samt försvårad myndighetsutövning) respektive bristfällig leverans (såsom felaktig volym, felaktig kvalitet eller andra lagbrott exempelvis brott mot arbetslagstiftning, miljölagstiftning eller sanktionslagstiftning).

Ett annat närliggande begrepp är arbetslivskriminalitet som enligt Delegationen mot arbetslivskriminalitet definieras som kvalificerade förfaranden som strider mot bestämmelser i författningar eller avtal och som rör arbetslivet. Vid bedömningen av om ett förfarande är kvalificerat beaktas särskilt om förfarandet innebär att arbetstagare utnyttjas, att konkurrensen snedvrids, utförs i organiserad form eller systematiskt, eller är av allvarlig eller omfattande karaktär.

Det kan konstateras att de nu gällande upphandlingsdirektiven inte innehåller tillräckliga mekanismer för att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna säkerställa att de inte tilldelar kontrakt till leverantörer som ägnar sig åt välfärds- eller arbetslivskriminalitet, eller på annat sätt bedriver oseriös verksamhet. De bestämmelser som ligger närmast tillhands är uteslutningsgrunderna i 13 kap. LOU/LUF.

Uteslutningsgrunderna är dock otillräckliga av i huvudsak två skäl: För det första är det alltför lätt för oseriösa eller kriminella leverantörer att, genom att lämna felaktig information, använda förfalskade handlingar eller lämna anbud från bolag som drivs av bulvaner, kringgå risken för uteslutning. Vår erfarenhet är att den nuvarande regleringen av uteslutningsgrunderna främst leder till att seriösa företag som begått marginella regelöverträdelser lägger omfattande tid och resurser på self-cleaningåtgärder och på att förklara och motivera att det inträffade inte ska leda till uteslutning, medan oseriösa eller kriminella aktörer helt kan undgå granskning.

Generellt sett är det mycket svårt för upphandlande myndigheter och enheter att genomskåda information som lämnas av leverantörer i samband med upphandlingar och det är också mycket svårt att få del av domar och annan relevant information om brottslighet eller andra oegentligheter av relevans för uteslutningsgrunderna. Det leder till att sannolikheten för att upptäcka kriminalitet eller andra oegentligheter är låg.

I Sverige har Leverantörskontrollutredningen föreslagit att ett centralt system för samordnad registerkontroll ska införas, vilken föreslås innebära att Bolagsverket ska tillhandahålla upphandlande myndigheter och enheter. Detta system kommer dock inte att vara heltäckande i relation till uteslutningsgrunderna.

För det andra är den tid under vilken uteslutning kan ske alltför kort. Enligt 13 kap. 1 a § LOU/LUF får den tid under vilken uteslutning kan ske (förutsatt att inga selfcleaningåtgärder vidtagits) inte överskrida fem år från den dag då domen meddelades i de fall som avses i 13 kap. 1 § LOUF/LUF (lagakraftvunnen dom om allvarlig brottslighet) och tre år från dagen för relevant händelse i de fall som avses i 13 kap. 3 § LOU/LUF. Mot bakgrunden av allvarlighetsgraden för den typ av brottslighet som är förtecknad i 13 kap. LOU/LUF framstår fem år som en alltför kort tid för att en leverantör, som begått denna allvarliga typ av brott, återigen ska anses vara lämpad som leverantör till upphandlande myndigheter och enheter.

När det gäller fristen för oegentligheter enligt 13 kap. 3 a § LOU/LUF är den problematisk eftersom den är förhållandevis kort, men även eftersom den räknas från den senaste relevanta händelsen. Det tar ofta lång tid att utreda och/eller klarlägga de omständigheter som kan läggas till grund för uteslutning, vilket i praktiken ofta innebär att möjligheten till uteslutning riskerar att upphöra redan innan det till fullo klarlagts att det föreligger grund för uteslutning.

Mot denna bakgrund anser vi att upphandlande myndigheter och enheter bör ges bättre förutsättningar att genomföra kontroller av leverantörer i samband med genomförande av upphandlingar.

Dessa förutsättningar bör inkludera möjlighet att ställa mer omfattande och långtgående krav på den bevisning som krävs in till styrkande av att det inte föreligger skäl för uteslutning – särskilt i upphandlingar av känslig eller verksamhetskritisk karaktär, eller som innefattar särskilda krav på beredskap eller försörjningstrygghet.

Möjligheterna till samverkan mellan upphandlande myndigheter samt enheter och utredande och rättsvårdande myndigheter bör utökas, i syfte att underlätta inhämtning och delning av information. Sådan informationsdelning bör möjliggöras inte bara på nationell nivå, utan även mellan medlemsstater och på unionsnivå.

TEXT: Kristian Pedersen, advokat och partner, Kahn Pedersen