Bestämmelserna i 6 kap. LOU/LUF om möjligheten att använda förhandlade förfaranden med eller utan föregående annonsering i fall där det förekommer olämpliga, ogiltiga eller oacceptabla anbud bör göras om och förenklas.
Bestämmelserna är svårtolkade och i vissa fall motsägelsefulla, vilket i förlängningen begränsar och försvårar den praktiska användningen av dem.
Det kan noteras att en ”anbudsansökan” ska anses olämplig om leverantören ska eller kan uteslutas eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten eller enheten har fastställt. Det ska med andra ord röra sig om kvalificeringsbrister hos leverantören. Detta begrepp är förhållandevis förståeligt.
Vad som däremot ska anses utgöra ett ”olämpligt anbud” är svårare att förstå. Det avgörande begreppet för att avgöra om ett anbud är olämpligt är om det är irrelevant för kontraktet. En naturlig tolkning skulle kunna vara att ett anbud anses vara olämpligt i samma situation som en anbudsansökan, alltså när det föreligger brister hos leverantören. Det går dock inte att utläsa ur lagstiftningen, vilket försvårar tillämpningen av bestämmelserna.
Vad gäller ”ogiltiga anbud” nämns särskilt anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, som inkommit för sent, där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption samt anbud som den upphandlande myndigheten funnit onormalt låga. Detta skulle kunna tolkas som att ogiltiga anbud framförallt avser situationer där anbuden brister i någon form av kravuppfyllelse och där bristen är hänförlig till själva anbudet, snarare än till anbudsgivaren.
Denna tolkning motsägs dock av det faktum att direktivtexten särskilt nämner hemliga samförstånd mellan leverantörer och korruption, eftersom dessa omständigheter tar sikte på anbudsgivarnas aktiviteter och inte anbuden som sådana. Det faktum att begreppet ogiltigt anbud både avser brister hos leverantören och brister i själva anbudet ger upphov till oklarhet och begränsar den praktiska möjligheten att använda sig av bestämmelserna.
Vad gäller ”oacceptabla anbud” exemplifieras dessa i LOUdirektivet med anbud som lämnats av anbudsgivare som saknar de kvalifikationer som krävs och anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds. Även i detta fall tycks bedömningen av vad som utgör ett oacceptabelt anbud dels kunna hänföra sig till omständigheter kopplade till leverantören, dels till omständigheter som är kopplade till själva anbudet (det vill säga ett för högt pris).
Även i detta avseende blandas brister hos leverantören och brister kopplade till själva anbudet ihop, vilket gör det mycket svårt att avgöra i vilka övriga situationer som anbuden skulle kunna anses oacceptabla, förutom i just de typfall som anges. Frågan om ett anbud är olämpligt, ogiltigt eller oacceptabelt har avgörande betydelse för möjligheten att förhandla med eller utan anbudsgivare som lämnat anbud i en tidigare (misslyckad) upphandling.
Det är således viktigt att kunna förstå dessa regler. På det hela taget ger de olika begreppen dessvärre upphov till oklarhet, snarare än att utgöra en faktisk möjlighet för upphandlande myndigheter att använda sig av förhandlade förfaranden med eller utan annonsering när så är befogat. Det kan noteras även att EU-domstolen har uttalat att ett anbud ”anses olämpligt om det är oacceptabelt”, och därvid funnit att ett anbud som överskrider den upphandlande myndighetens budget skulle kunna vara såväl ”olämpligt” som ”oacceptabelt” (mål C-376/21, Obshtina Razlog, punkt 62).
Att inte ens EU-domstolen gör någon tydlig åtskillnad mellan begreppen är ett tydligt tecken på att bestämmelserna behöver ändras. Bestämmelserna bör därför ses över och formuleras på ett enklare sätt. De bör därvid förtydliga att upphandlande myndigheter och enheter har rätt att inleda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om inget anbud har kunnat antas till följd av brister hänförliga till anbudsgivarna och/eller de inkomna anbuden.
TEXT: Viktor Robertson, advokat, Managing Associate, Kahn Pedersen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Väldigt bra förslag! Att skrivningarna om olämpliga och oacceptabla anbud i lagtexten är i det närmaste obegripliga borde föranleda att lagstiftaren sätter ner foten och skriver om lagen så att den blir begriplig och möjlig att tillämpa i praktiken.