Förändrade ersättningsvillkor ändrade inte ramavtalets övergripande karaktär

SAMMANFATTNING:

En ändring av ersättningsvillkoren i ett ramavtal kan vara väsentlig i den meningen att den skulle ha kunnat påverka upphandlingsresultatet, men ändå vara tillåten utan ny upphandling om ändringen håller sig inom värdegränserna i 17 kap. 9 § LOU och inte ändrar ramavtalets övergripande karaktär.

För att bedöma om den övergripande karaktären har ändrats ska avtalets ekonomiska jämvikt före och
efter ändringen jämföras. Det räcker inte att leverantören genom ändringen försätts i en mer fördelaktig situation – det krävs att leverantören får en betydligt mer fördelaktig situation än vad som följer av den ursprungliga ersättningsmodellen. Jämförelsen ska göras mellan avtalsparterna, inte mellan leverantören och andra potentiella anbudsgivare.

BAKGRUND:

Polismyndigheten genomförde under 2020 och i början av 2021 en upphandling av bärgningstjänster LOU genom ett öppet förfarande med ramavtal som upphandlingsform. Tilldelningskriteriet var lägsta pris. Ramavtal ingicks med två leverantörer, Biltjänst Sverige AB och Assistancekåren i Sverige AB.

Efter att ramavtalen hade ingåtts ändrades ersättningsvillkoren i båda avtalen. Polismyndigheten åberopade dock endast undantaget för ändringar av mindre värde avseende ramavtalet med Biltjänst. Ändringen innebar att den radie inom vilken fast pris skulle gälla för bärgningsuppdrag utökades från
10 kilometer till 50 kilometer. Samtidigt höjdes det fasta priset för vardagar, helgdagar och helgaftnar kraftigt, medan kilometerpriset justerades nedåt.

Konkurrensverket ansökte hos förvaltningsrätten om att Polismyndigheten skulle förpliktas betala upphandlingsskadeavgift. Verket ansåg att ändringarna utgjorde otillåtna direktupphandlingar. Förvaltningsrätten och kammarrätten fann att ändringen avseende Biltjänst var väsentlig enligt 17 kap. 14 § LOU och utgjorde en otillåten direktupphandling. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) beslutade därefter att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen om tolkningen av artikel 72.2 i direktiv 2014/24/EU.

EU-domstolen klargjorde i sitt förhandsavgörande att en ändring kan vara väsentlig i den meningen att den skulle ha kunnat påverka upphandlingsresultatet, men att en sådan ändring ändå kan omfattas av undantaget i artikel 72.2 i upphandlingsdirektivet om ändringen inte ändrar avtalets övergripande
karaktär.

RÄTTSLIG BEDÖMNING:

Högsta förvaltningsdomstolen, HFD

HFD instämde i förvaltningsrättens och kammarrättens bedömning att ändringen var väsentlig enligt 17 kap. 14 § LOU, eftersom den skulle ha kunnat påverka upphandlingsresultatet. HFD konstaterade vidare att ändringen därmed inte omfattades av undantaget i 14 §, som gäller ändringar som inte är väsentliga.

Beträffande avtalet med Biltjänst bedömde HFD emellertid att ändringen kunde omfattas av undantaget i 17 kap. 9 § LOU, som gäller ändringar av mindre värde. För att detta undantag ska vara tillämpligt krävs att ändringen inte överstiger värdegränserna i paragrafen och att ändringen inte ändrar ramavtalets övergripande karaktär. Gällande frågan om ramavtalets övergripande karaktär hade ändrats fann HFD att
Polismyndigheten visat att den totala ersättningen till Biltjänst i princip var densamma efter ändringen som före. Den faktiska faktureringen visade att ändringen inte lett till en grundläggande
förändring av den ekonomiska jämvikten mellan parterna.

HFD konstaterade att målet skulle återförvisas till förvaltningsrätten för prövning av om ändringen
uppfyllde värdegränserna i 17 kap. 9 § LOU. För det andra ramavtalet med Assistancekåren, där undantaget för mindre värde inte åberopades, innebar HFD:s bedömning att ändringen var väsentlig att den utgjorde en otillåten direktupphandling.

ANALYS:

Som utgångspunkt gäller att ändringar av ingångna avtal kräver ny upphandling, men det finns flera undantag i 17 kap. LOU. Domen klargör förhållandet mellan två av dessa undantag och visar att de ska prövas i en viss ordning snarare än som alternativ till varandra.

Det första steget är att bedöma om ändringen är väsentlig enligt 14 §. En ändring är väsentlig om den skulle ha kunnat påverka upphandlingsresultatet, det vill säga om den skulle ha kunnat locka andra anbudsgivare eller lett till att andra anbud vunnit om de funnits med från början. Om ändringen är väsentlig betyder det inte automatiskt att den är otillåten. Det andra steget är att pröva om ändringen kan godtas enligt 9 § som en ändring av mindre värde. För att detta undantag ska vara tillämpligt krävs att ändringen håller sig inom värdegränserna i paragrafen och att den inte ändrar avtalets övergripande karaktär.

Vår erfarenhet är att upphandlande myndigheter ofta behöver justera ersättningsmodeller i löpande avtal av affärsmässiga skäl. En viktig fråga är därför vilket utrymme som finns för detta utan ny upphandling.

En central fråga var hur bedömningen av ramavtalets övergripande karaktär ska göras. EU-domstolen gav tydlig vägledning: jämförelsen ska avse om den ekonomiska jämvikten i avtalet mellan parterna har förändrats på ett grundläggande sätt. Detta är inte samma sak som att bedöma om ändringen skulle ha påverkat upphandlingsresultatet. Fokus ligger inte på leverantörens fördel i förhållande till andra anbudsgivare, utan på om leverantören försätts i en betydligt mer fördelaktig situation än vad som följer av den ursprungliga ersättningsmodellen.

Som vi förstår domskälen är det avgörande om den faktiska ekonomiska effekten leder till en grundläggande förändring av jämvikten. I detta fall var det underlaget om faktisk fakturering som visade att så inte var fallet, vilket blev avgörande.

Slutsatsen är alltså att en ändring av ersättningsvillkoren kan vara väsentlig – men ändå tillåten om den håller sig inom gränsvärdena och inte ändrar ramavtalets övergripande karaktär. Bedömningen av den sistnämnda frågan ska göras utifrån den faktiska ekonomiska effekten mellan avtalsparterna. I praktiken innebär detta att upphandlande myndigheter har ett visst utrymme att justera ersättningsmodeller även om justeringen skulle ha kunnat påverka konkurrensen vid upphandlingstillfället, så länge den faktiska ekonomiska effekten är neutral eller begränsad.

MÅL:
Högsta förvaltningsdomstolen, 21 januari 2026 i mål nr 2752-23.

TEXT: Magnus Myrbäck Ivarsson, Michelle Green, Advokatfirman Lindahl