Denna artikelserie i fem delar belyser de vanligaste uteslutningsgrunderna och beskriver den praktiska handläggningen. I varje del behandlas både vad som gäller idag och vad som gäller för upphandlingar som påbörjas efter den 1 januari 2017. Vi utgår från ett konkret, men helt fiktivt, fall med upphandlaren Allan på myndigheten Upphandlingsverket i centrum.
De två första delarna i serien belyser uteslutningsgrunderna brott respektive allvarligt fel i yrkesutövningen.
Vid Allans kontroll hos Skatteverket visade det sig att hans misstanke om Anbudsgivare 3 stämde, denne har inte fullt ut betalt skatt enligt lag. Det finns till och med en lagakraftvunnen dom från förra året som bekräftar den saken.
Proportionalitet är centralt i bedömningen av om en leverantör ska uteslutas.
Domen ger enligt 10 kap. 2 § 5 punkten LOU Allan en möjlighet att utesluta Anbudsgivare 3 från upphandlingen. Han har dock inte en skyldighet att göra det. Så hur ska han veta vad han bör göra?
Precis som för uteslutningsgrunden allvarligt fel i yrkesutövningen är proportionalitet centralt i bedömningen. Allan måste fundera på risken i att ingå en affärsrelation med Anbudsgivare 3 och väga det mot betydelsen för Anbudsgivare 3 att få delta i upphandlingen (proportionalitetsprincipen behandlas mer ingående i en senare artikel i denna serie).
Stor skatteskuld jämfört med omsättningen
Skatteskulden gällde ganska mycket pengar, relativt Anbudsgivare 3 omsättning, så det är ingen mindre förseelse vi talar om, tänker Allan. Jag kan alltså inte ha överseende med brottet som en mindre förseelse. Men om Anbudsgivare 3 har betalat skatten nu – då vore det väl fel att utesluta dem, trots den lagakraftvunna domen och trots det ganska allvarliga brottet, funderar Allan.
I det läget är det ju ingen uppenbar risk för oss på Upphandlingsverket att göra affärer med Anbudsgivare 3, annat än möjligen att smittas av dess dåliga rykte. Något som inte ska underskattas men det är väl tveksam om det får styra mitt beslut, resonerar Allan.
Allan funderar över om han behöver kommunicera med Anbudsgivare 3, innan han fattar sitt beslut. Han kan läsa sig till att han enligt 10 kap. 2 § 2 stycket LOU har en möjlighet att begära att leverantören ska visa att det inte finns någon grund för diskvalifikation. Allan har alltså ingen skyldighet att begära att Anbudsgivare 3 visar att det saknas grund för uteslutning, men han kan göra det.
Det gäller att jag ha väl på fötterna och att dokumentera allt.
Allan är medveten om att det är Upphandlingsverket som har bevisbördan för att myndigheten gör rätt i att utesluta Anbudsgivare 3, om de skulle besluta att göra så. Det gäller alltså att jag har väl på fötterna och att jag dokumenterar det jag kommer fram till, om det blir en överprövning av beslutet, tänker Allan.
Allan tänker ett varv till: Vad skulle Anbudsgivare 3 kunna anföra till sitt försvar? Eftersom det finns en lagakraftvunnen dom avseende den oreglerade skatten så är väl det enda förhållandet som skulle kunna fria Anbudsgivare 3 att skatten är betald. Det behöver jag ju inte fråga Anbudsgivare 3 om för att få säkerställt, inser Allan. Men för att vara på den säkra sidan kontrollerar Allan med Skatteverket en gång till skatteskulden inte är betald under de senaste dagarna. Han får ett skriftligt besked om att det inte har skett och lägger det till sin dokumentation.
Uteslutning är mest transparent i detta fall
Allan är nu säker på sin bedömning att Anbudsgivare 3 ska uteslutas och känner dessutom starkt att Upphandlingsverket inte ska bli förknippad med en leverantör med obetalda skatter. Tänk vilken media det skulle bli av det, funderar Allan. Allan känner dessutom att det vore nära nog oförutsebart för de andra leverantörerna att inte utesluta Anbudsgivare 3. En uteslutning i det här fallet är mest transparent och vad man har att förvänta sig som konkurrent till Anbudsgivare 3, resonerar han.
Efter att ha diskuterat frågan med sin chef och en upphandlingsjurist beslutar de att utesluta Anbudsgivare 3. Allan känner, trots stödet från sina kollegor, ett obehag inför beslutet. Han är medveten om att risken är stor risk att beslutet överprövas av Anbudsgivare 3. En uteslutning är ofta provocerande för en leverantör. Leverantören får inte ens en chans att få sitt anbud bedömt och uteslutningen kan smitta av sig på andra upphandlingar som leverantören vill delta i (om det är rätt eller ej vet Allan dock inte).
Allan känner sig trots allt relativt trygg med beslutet eftersom att han och upphandlingsjuristen har bedömt att det är osannolikt att Upphandlingsverket skulle förlora en eventuell överprövning.
Den valfrihet som finns idag ändras till en skyldighet när de nya direktiven införs.
Hade Allan behövt agerar annorlunda vad gäller Anbudsgivare 3 om upphandlingen hade påbörjats efter den 1 januari 2017 (vi antar här att den nya lagstiftningen träder i kraft då)?
Själva uteslutningsgrunden ”ej fullgjord betalning av socialförsäkringsavgifter eller skatt” är oförändrad i sak i den nya upphandlingslagstiftningen. En viss skillnad finns i hur en upphandlare ska agera. Den valfrihet som Allan har idag har ändrats till en skyldighet: Om bristen i fullgörandet har fastställts genom ett lagakraftvunnet och bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut måste upphandlaren som huvudregel utesluta leverantören. Om något avgörande eller beslut inte finns men myndigheten kan visa att skyldigheterna inte har fullgjorts gäller samma regel som nu: upphandlaren får (men måste inte) utesluta en sådan leverantör. Här måste upphandlaren alltså bedöma proportionaliteten.
Har blivit obligatoriskt att utesluta
Den stora skillnaden mellan gamla och nya LOU/LUF är alltså att uteslutningsgrunden har gjorts tvingande för bristande fullgörande som har fastställts genom lagakraftvunnen dom eller myndighetsbeslut. Uteslutningsgrunden har för att klargöra detta flyttats till en separat paragraf i nya LOU/LUF (13:2). Vad gäller bristande fullgörande av skattskyldighet eller socialförsäkringsavgifter som inte fastställts i dom, blir regleringen dock oförändrad jämfört med nu gällande LOU.
Allan tycker att det känns enklare och tydligare med nya lagstiftningen, vilket är bra för alla parter i upphandlingen. Proportionalitetsbedömningar är alltid svåra och riskerar att bli subjektiva och olikbehandlande, tänker Allan. Och en lagakraftvunnen dom om skattebrott är ju alltid en dom, resonerar han.
Men kanske blir det lite väl hårt ändå, tänker Allan vidare. Ska Anbudsgivare 3 inte kunna freda sig från uteslutning genom att ”sona sitt brott”, betala sin skatteskuld?
Jo, det kommer faktiskt vara möjligt att göra ett undantag även från den obligatoriska uteslutningsgrunden i upphandlingar som påbörjas efter den 1/1 2017, precis på samma sätt som för brottsliga ageranden (behandlade i del I av denna artikelserie). Det införs en möjlighet för en leverantör att freda sig mot uteslutning, en möjlighet som upphandlaren måste beakta.
Leverantören kan slippa uteslutning genom att göra rätt för sig.
Hur en leverantör kan freda sig mot uteslutning på denna uteslutningsgrund skiljer sig från hur han kan freda sig för uteslutning på grund av brott. För skatter och socialförsäkringsavgifter kan leverantören freda sig från uteslutning genom att helt enkelt betala och göra rätt för sig. Även i de fall leverantören har ingått en bindande överenskommelse om betalning ska leverantören inte uteslutas.
Men hur skulle jag ha fått reda på en sådan överenskommelse, tänker Allan. Har jag en skyldighet att fråga leverantören? Ja, det har Allan. Efter den 1/1 2017 måste Allan genomföra en utredning och, innan han beslutar om uteslutning måste Allan låta leverantören yttra sig över skälen för uteslutningen. Då kan leverantören förklara och redogöra för gottgörelser och överenskommelser och på så sätt freda sig från uteslutning.
Allan funderar även över gamla domar, även om det inte var aktuellt för Anbudsgivare 3. Om domen var tio år gammal – skulle jag ha rätt eller skyldighet att beakta den då? Kan en dömd leverantör inte ”sona sitt brott” på annat sätt än genom att betala sin skatteskuld? Är en leverantör utesluten för all evighet efter en lagakraftvunnen dom?
Ingen tidsgräns i svensk lag
Allan frågar upphandlingsjuristen Nina om detta och hon förklarar att nej, så är inte fallet. Men det kommer inte att införas några regler i den nya svenska upphandlingslagstiftningen om hur gammal en dom ska vara för att få eller måste beaktas som uteslutningsgrund i en upphandling. Detta trots att det finns en sådan reglering i 2014-års EU-direktiv. Lagstiftaren har bedömt att medlemsstaterna inte har en skyldighet att införa en sådan tidsgräns. Det är lite synd för rättssäkerheten och förutsebarheten, tänker Allan.
– Ja, på sätt och vis, men det kan också bli lite väl statiskt med en fastställd tid, förklarar Nina. Om det fanns en sådan regel skulle du väl aldrig fundera på andra omständigheter kring domen och brottet – och det kanske skulle bli väl hårt för leverantören?
I framtiden måste du därför – som idag – göra en proportionalitetsprövning vid uteslutning, om det gäller en gammal skatteskuld, även om det finns en lagakraftvunnen dom
Då var man alltså där igen, tänker Allan, och suckar. Men Allans upphandlingsjurist Nina förklarar att han har lite mer att gå på efter den 1 januari 2017 eftersom han bör kunna ta stöd i den EU-direktivet, enligt vilken längsta tillåtna uteslutningsperiod är fem år från den dag då dom meddelades när det gäller de obligatoriska uteslutningsgrunderna. För de fakultativa (frivilliga) uteslutningsgrunderna är tidsgränsen tre år i EU-direktivet.
Men sedan måste han förstås också fundera över omständigheter i det enskilda fallet. Så det blir inte ett helt enkelt beslut att utesluta leverantörer som inte har betalat skatt eller socialförsäkringsavgifter i framtiden heller, beklagar Nina.
Nästa del i artikelserien om uteslutningsgrunder behandlar otillåtna konkurrenssamarbeten.
Läs samtliga delar i artikelserien
1. Brott
2. Allvarligt fel i yrkesutövningen
3. Skatteskulder(denna del)
4. Otillåtna samarbeten mellan leverantörer
5. Proportionalitet och när ska leverantören meddelas