När gäller hyresundantaget?

Fråga, svar När gäller hyresundantaget, som innebär att jag inte behöver upphandla? Kommer nya LOU att förändra läget? Joakim Lavér reder ut frågan.

Fråga: Hur ska hyresundantaget tillämpas? Kommer nya LOU att förtydliga undantaget?

Joakim Lavér svarar: Det så kallade ”hyresundantaget” återfinns i bestämmelsen i 1 kap. 6 §, punkten 1, i nuvarande LOU (lagen (2007:1091) om offentlig upphandling). Kontrakt för köp av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet omfattas inte av LOU och behöver inte upphandlas enligt lagen. Lagen gäller dock för upphandling av finansiella tjänster med anledning av kontrakt som avses i bestämmelsen.

Bestämmelsen i 1 kap. 6 §, punkten 1, LOU kan ge gränsdragningsproblem. Antag att en upphandlande myndighet och en leverantör ingår ett kontrakt som innebär att leverantören, efter anvisningar från den upphandlande myndigheten, ska uppföra en byggnad på egen mark som sedan köps av den upphandlande myndigheten. Kontraktet innehåller såväl inslag av förvärv av fastighet som utförande av en byggentreprenad.

Byggentreprenader är, till skillnad från förvärv av fastighet, inte undantagna från LOU och ska upphandlas enligt lagens bestämmelser.

Kontrakts ”huvudsakliga syfte” är en bedömningssport och måste avgöras från fall till fall.

Motsvarande gränsdragningsproblem kan uppstå om en upphandlande myndighet ingår kontrakt med en leverantör för att hyra en byggnad och myndigheten lämnar anvisningar om hur byggnaden ska uppföras eller hur en befintlig byggnad ska byggas om för att anpassas för myndighetens verksamhet.

Av EU-domstolens praxis följer att ett kontrakt som omfattar köp eller hyra av en byggnad och uppförande eller anpassning av byggnaden typiskt sett ska ses som en odelbar enhet, eftersom delarna i kontraktet är beroende av varandra (se p. 28-29 EU-domstolens dom i mål C-536/07 Kommissionen mot Tyskland). Kontraktet ska därmed behandlas som en helhet.

Då är det enligt EU-domstolens praxis kontraktets huvudsakliga syfte som avgör vilka bestämmelser som gäller (mål C-536/07 och mål C-213/13 Impresa Pizzarotti). Om kontraktets huvudsakliga syfte är en byggentreprenad ska kontraktet upphandlas i sin helhet enligt LOU. Om kontraktets huvudsakliga syfte däremot är förvärv eller hyra av fastighet så är kontraktet undantaget från LOU.

Direkt ekonomiskt intresse

För att det ska betraktas som en byggentreprenad krävs även att den upphandlande myndigheten har ett direkt ekonomiskt intresse av kontraktet (EU-domstolens dom i mål C-451/08 Helmut Müller). Ett ekonomiskt intresse kan finnas om den upphandlande myndigheten blir ägare till resultatet av byggentreprenaden, om den på rättslig grund garanteras tillgång till den uppförda eller anpassade byggnaden för att använda den för offentliga ändamål eller om myndigheten får ekonomiska fördelar vid framtida användning eller överlåtelse av byggnaden.

Kontrakts ”huvudsakliga syfte” är en bedömningssport och måste avgöras från fall till fall. Generellt gäller att ju mer inflytande en upphandlande myndighet har över utformningen av en ny byggnad eller anpassningen av en befintlig byggnad som den ska förvärva eller hyra, desto större är sannolikheten att kontraktet betraktas som en byggentreprenad och inte ett kontrakt som omfattas av undantagsbestämmelsen i 1 kap. 6 §, punkten 1, i nuvarande LOU.

Tyvärr inget klargörande

Det nya klassiska upphandlingsdirektivet (direktiv 2014/24/EU) innehåller inte några betydande skillnader avseende ”hyresundantaget” och dessvärre inte heller några klargöranden av den ordning som gäller idag. Däremot kommer upphandling av finansiella tjänster (som lån) med anledning av kontrakt som för förvärv av fastighet att undantas från lagen. Det är en nyhet till vad som gäller enligt den nuvarande bestämmelsen i 1 kap. 6 §, punkten 1, i nuvarande LOU.

Joakim Lavér - få din fråga besvarad
Skickar
Joakim Lavér
Joakim Lavér

Om Joakim Lavér

Advokat och partner på Hannes Snellman Advokatbyrå. Ansvarig för Hannes Snellmans upphandlings­verksamhet i Stockholm. Har arbetat med upphandlingsfrågor allt sedan Sveriges EU-inträde och biträder såväl upphandlande myndigheter som leverantörer i tvister och med upphandlingsrättslig rådgivning. Tycker om utmaningar och sätter alltid klientens intresse i främsta rummet. Stolt pappa till tre barn. Spelar gärna golf och gillar att gå på fotboll och hockey.

Kommentatorerna ansvarar för sina egna inlägg

Lämna ett svar

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *