Fråga från läsare: Kan man häva avtal med hänvisning till felaktigheter i upphandlingen? Exempelvis om man har ingått avtal med en anbudsgivare, som efter avtalets ingående inte står fast vid ett anbudspris, eller inte lever upp till andra saker anbudsgivaren utlovat i sitt anbud. Till exempel om anbudsgivaren hävdar att ett styckpris i en mängdförteckning inte är giltigt av en eller annan anledning, trots att det legat till grund för utvärderingen, och en justering av priset skulle leda till att en annan anbudsgivare skulle ha vunnit. Eller att anbudsgivaren till exempel inte flaggat upp felaktigheter i förfrågan eller i mängdförteckningen, som i ett senare skede leder till en total prisökning för beställaren. Kan en annan anbudsgivare i så fall klaga och hävda att den skulle ha vunnit upphandlingen eftersom de står för sina anbudspriser, och då skulle fått lägst utvärderingspris?
Joakim Lavér svarar: Situationen som frågeställaren beskriver är inte helt ovanlig. En upphandlande myndighet tilldelar ett kontrakt till den leverantör som lämnade det bästa anbudet i upphandlingen. När det sedan är dags att leverera tillhandahåller leverantören inte allt det som utlovades i anbudet, eller så vill leverantören sätta sig vid förhandlingsbordet och förhandla om kontraktet efter att det ingåtts.
I den bästa av världar skulle den upphandlande myndigheten alltid få den kvalitet och de priser som den vinnande leverantören erbjöd i upphandlingen. Så är dessvärre inte alltid fallet, men det finns flera saker som den upphandlande myndigheten kan göra både innan och under upphandlingen för att undvika en situation där man riskerar att inte få det som offererades i upphandlingen, eller åtminstone stå väl förberedd när situationen uppkommer.
Avtala om bindande priser
När det gäller priser kan man föreskriva i förfrågningsunderlaget att de priser som erbjuds i upphandlingen och ligger till grund för utvärderingen ska vara bindande för leverantören och gälla när kontraktet tillämpas. En sådan föreskrift kan kombineras med en prisjusteringsklausul i kontraktet som uttryckligen reglerar i vilka situationer som priset kan omförhandlas och hur en sådan prisjustering ska gå till.
Detta ger den upphandlande myndigheten möjlighet att på förhand styra i vilka situationer som prisjustering ska vara möjlig, skapar en förutsebarhet och kan dessutom minska risken för att leverantören lämnar priser i upphandlingen som den sedan inte kan stå för. Som vi kommer att se nedan kan en prisjusteringsklausul, med hänsyn till de nya reglerna om ändringar av kontrakt, dessutom utgöra en förutsättning i vissa fall för att över huvud taget justera priset i ett upphandlat kontrakt.
När det gäller andra saker än pris, till exempel kvalitetsparametrar, är det viktigt att se till att kontraktet innehåller bestämmelser som ålägger leverantören att tillhandahålla den kvalitet som leverantören utlovade i sitt anbud.
Tandlöst utan sanktioner
Det är emellertid inte tillräckligt att bara räkna upp leverantörens skyldigheter i kontraktet. Utan påtryckningsmedel blir skyldigheterna tandlösa. Till skyldigheterna bör det därför kopplas sanktioner som myndigheten kan använda sig av om leverantören inte uppfyller vad som utlovats. Här har den upphandlande myndigheten ett betydande utrymme att bestämma vilka påtryckningsmedel som ska kunna göras gällande och i vilka situationer. I samband med att kontraktet upprättas bör myndigheten överväga vilka tänkbara situationer som ska möjliggöra hävning av kontraktet.
Kanske har myndigheten erfarenhet av ett tidigare likartat kontrakt där man önskade att man hade haft skarpare sanktioner att rikta mot leverantören. Hävning är som utgångspunkt en mycket ingripande åtgärd och det kan ibland vara tillräckligt att påtala att man har hävningsrätt för att förmå en leverantör att göra rätt för sig. Det ska dock hållas i minnet att det kan finnas en poäng med att försöka skapa ett balanserat avtal. Ett allt för beställarvänligt avtal kan leda till mycket höga priser eller att det inte kommer in några, eller mycket få, anbud.
Ta med möjligheten att häva avtal
Så, för att besvara frågeställarens första fråga: Ja, en det är möjligt att häva ett kontrakt med hänvisning till brister i upphandlingen, om myndigheten har föreskrivit en sådan möjlighet i kontraktet. Till exempel skulle man kunna föreskriva att hävning ska vara möjlig om det visar sig att leverantören lämnade felaktiga uppgifter i sitt anbud i upphandlingen som var av betydelse för tilldelning av kontraktet. Vad gäller fel som förekommit i förfrågningsunderlaget får dock den upphandlande myndigheten normalt stå risken för sådana fel och det kan vara svårare att motivera att ett kontrakt ska hävas på grund av brister i det egna underlaget.
En väsentlig ändring av ett kontrakt betraktas som tilldelning av ett nytt kontrakt.
Ovan har ämnet ändringar av kontrakt berörts. Ändringar som görs i upphandlande kontrakt får inte vara väsentliga. En väsentlig ändring av ett kontrakt betraktas som tilldelning av ett nytt kontrakt och därmed en otillåten direktupphandling. En väsentlig ändring kan till exempel bestå av att innehållet i kontraktet ändras eller att myndigheten underlåter att tillämpa vissa villkor i kontraktet mot leverantören. En sådan ändring kan angripas av en konkurrerande leverantör genom en ogiltighetstalan.
Lägg in ändringsklausul
I de nya upphandlingsdirektiven finns det dock bestämmelser som klargör i vilka situationer som ändringar av kontrakt är tillåtna respektive inte är det (artikel 72 i direktiv 2014/24/EU och artikel 89 i direktiv 2014/25/EU). Det är bland annat tillåtet att göra ändringar av kontrakt som har stöd i klara och entydiga ändringsklausuler i kontraktet. För att så långt som möjligt undvika att hamna i en situation där en ändring av kontraktet betraktas som en väsentlig ändring bör kontraktet därför föreskriva en möjlighet att omförhandla villkoren, till exempel en prisjusteringsklausul.
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?