Det nya EU-direktivet om koncessioner (direktiv 2014/23/EU) gör det möjligt att överpröva en koncession (artiklarna 46 och 47 i direktivet). Sverige är som bekant försenat med implementeringen av samtliga nya upphandlingsdirektiv. Detta skulle ha varit genomfört senast den 18 april 2016 men nya svenska upphandlingslagar får vi se tidigast den 1 januari 2017.  Direktivbestämmelser kan ha direkt effekt. Det innebär att en direktivbestämmelse kan åberopas av enskilda och tillämpas utan implementering.

För att en direktivbestämmelse ska ha direkt effekt krävs i allmänhet att den fastställer en ovillkorlig, klar och tydlig rättighet för enskilda. En fråga vi i upphandlingskretsar har ställt oss är om koncessionsdirektivets bestämmelser om möjlighet till överprövning har direkt effekt. Denna fråga aktualiserades i ett färskt avgörande från Kammarrätten i Jönköping 1245-16 (beslut den 29 augusti 2016).

Bakgrunden: Kinda kommun bjöd den 3 december 2015 in aktörer att lämna anbud på en tjänstekoncession för kommunens bredbandsnät. Den 26 januari 2016 beslutade kommunen att sluta avtal med annan aktör än företaget Vökby, som begärde överprövning enligt LOU. I målet var det ostridigt att det var fråga om en tjänstekoncession. Vökby gjorde gällande att artiklarna 46 och 47 i tjänstekoncessionsdirektivet hade direkt effekt, varför Vökby hade rätt att överpröva.

Utfallet i målet hade blivit ett annat om förfarandet hade påbörjats efter den 18 april 2016.

Förvaltningsrätten avvisade Vökbys ansökan. Rätten ansåg att tjänstekoncessionsdirektivet ”bör ha direktverkande vertikal effekt”. Med hänvisning till EU-rättslig praxis angav dock förvaltningsrätten att för att sådan effekt ska skapa rättigheter för enskild krävs att tilldelning genomförts efter utgången av implementeringsfristen, den 18 april 2016 i detta fall. Förvaltningsrätten konstaterade att både förfarandet och tilldelning hade påbörjats före det datumet. Vökby kunde därför inte få till stånd en prövning.

Vökby överklagade till kammarrätten som avslog överklagandet. Kammarrätten hänvisade till EU-domstolens mål C-337/10 och angav att tillämpligt direktiv ”i princip” är det som trätt i kraft när den upphandlande myndigheten beslutar om typ av förfarande. Domstolen la till att om de förhandlingar som förs efter beslutet uppvisar ”betydande skillnader i förhållande till de förhandlingar som förts tidigare” och om de visar på en ”önskan från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i avtalet” kan det medföra att det är ”berättigat att tillämpa bestämmelserna i ett direktiv vars frist för införlivande infaller efter dagen för nämnda beslut”.

Datumet för förhandling avgör

Med andra ord: Det direktiv som var i kraft vid tidpunkten för beslutet att inleda förfarande är det direktiv som gäller.  Men om det sker en förhandling som medför betydande skillnader i förhållande till ursprungliga villkor är det datumet för förhandlingen som avgör vilket direktiv som ska tillämpas.

Kammarrätten konstaterade att inbjudan gått ut den 3 december 2015 och att inga förhandlingar som avvikit från de ursprungliga villkoren hade förts efter den 18 april 2016. Kammarrätten ansåg därför att direktivbestämmelserna om överprövning av tjänstekoncessioner inte var tillämpliga.

Utgången är inte förvånande. Mer intressant är vad som gäller för koncessionsupphandlingar som påbörjats efter den 18 april 2016 men innan de nya svenska lagarna är på plats. Kan en leverantör överpröva på basis att direktivbestämmelserna har direkt effekt och rätteligen skulle ha varit implementerade redan då förfarandet påbörjades? Kammarrätten besvarar inte uttryckligen denna fråga.

En inte alltför vågad gissning är dock att utfallet i målet hade blivit ett annat om förfarandet hade påbörjats efter den 18 april 2016. Kammarrätten hänger upp sitt resonemang på just tidpunkten för inbjudan (och avsaknaden av förhandlingar som medfört betydande skillnader i förhållande till ursprungliga villkor) snarare än på att direktivbestämmelserna skulle sakna direkt effekt. Den framtida rättstillämpningen får naturligtvis utvisa men en upphandlande myndighet som påbörjat en koncessionsupphandling efter den 18 april 2016 har att räkna med att upphandlingen faktiskt kan anses överprövningsbar trots bristande implementering i svensk lagstiftning.