EU-domstolen – fråga om nationella regler, enligt vilka anbudsgivare mot sanktionsavgift kunde åtgärda ”väsentliga fel” i anbudet, var förenliga med unionsrätten

Enligt Italiens motsvarighet till LOU ska en anbudsgivare som inte lämnat in vissa uppgifter och/eller andra försäkringar, eller som lämnat bristfälliga uppgifter, beläggas med en sanktionsavgift vid komplettering. Avgiftens storlek ska meddelas på förhand i upphandlingsdokumenten och måste vara mellan en tusendel och en hundradel av kontraktets värde, dock maximalt 50 000 euro. Anbudsgivaren ska ges en frist att åtgärda bristerna, men om de inte är väsentliga ska myndigheten inte kräva att de avhjälps och heller inte kräva sanktionsavgift.

I två mål från italienska domstolar aktualiserades frågan om denna regel är förenlig med EU-rätten, framförallt Direktiv 2004/18/EG:s art. 51, om komplettering och förtydligande, och art. 2 om de grundläggande principerna. I det ena målet (C-523/16) handlade det om en upphandling av förvaltning och energitjänster till fastigheter vid järnvägsstationer, där sanktionsavgiften uppgick till 35 000 euro. I det andra (C-536/16) rörde det sig om en öppen anbudsinfordran för ramavtal för förvaltning av tillgångar, där sanktionsavgiften uppgick till 50 000 euro. I båda målen hade anbudsgivarna invänt mot sanktionsavgiften med motiveringen att bristerna var små brister och att avgifterna oproportionerligt stora.

När målen nådde EU-domstolen var frågan om unionsrätten hindrar en nationell lagstiftning där den upphandlande myndigheten får anmoda alla anbudsgivare vars anbud är behäftade med väsentliga fel att rätta anbuden, mot betalning av en sanktionsavgift, vars höga belopp inte kan anpassas med hänsyn till svårighetsgraden av det fel som har åtgärdats.

EU-domstolen erinrade om att direktiven inte hindrar att medlemsstaterna beslutar att möjligheten till rättelse av anbud förenas med sanktionsavgift, men nationella bestämmelserna får inte äventyra upphandlingsdirektivens mål och inte heller undergräva unionsrättens ändamålsenliga verkan. EU-domstolen har tidigare fastslagit att en begäran om förtydligande inte kan kompensera för en sådan utebliven handling eller upplysning som krävdes enligt upphandlingsdokumenten. Det ankom således på de hänskjutande domstolarna att undersöka om de rättelser som begärts var otillåtna kompletteringar i form av handlingar som varit obligatoriska att inge redan vid anbudsinlämnande, eller om det rörde sig om förtydligande eller komplettering i enskilda delar eller rättelse av uppenbara fel. Den nationella lagens begrepp ”väsentligt fel” framstod inte som förenligt med unionsrätten i detta avseende, och det framgick även att den aktuella regeln inte är tillämplig om det inte rör sig om väsentliga brister.

Att sanktionsavgiften fastställs på förhand framstår enligt EU-domstolen att som transparent och likabehandlande, men att avgiftens storlek inte anpassas efter felets art kan vara oproportionerligt. I de aktuella fallen framstod beloppen som uppenbart oproportionerliga med hänsyn till de gränser inom vilken en tillåten rättelse eller ett klargörande av ett anbud måste hålla sig.

Resonemanget får förstås som att om det skulle röra sig om så allvarliga brister som avgifterna gjorde gällande hade det inte varit möjligt att rätta, förtydliga eller komplettera. Sammantaget konstaterade alltså EU-domstolen att det inte finns hinder för en sådan nationell reglering om sanktionsavgiftens storlek är förenlig med proportionalitetsprincipen. Det får dock inte innebära att en anbudsgivare mot en sanktionsavgift åtgärdar en utebliven handling som enligt uttryckliga bestämmelser i upphandlingsdokumenten skulle leda till uteslutning. Inte heller får det leda till att anbudsgivaren undanröjer felaktigheterna i sitt anbud på sådant sätt att genomförda rättelser eller ändringar motsvarar ingivandet av ett nytt anbud.