Direktivstyrda regler i icke-direktivstyrd upphandling

BAKGRUND:

Ljungby kommun samt Ljungbybostäder AB genomförde en upphandling av ett ramavtal för underhålls-, service-, felavhjälpande- och installationsarbete samt varor inom fasta kylanläggningar. Upphandlingen genomfördes i enlighet med 19 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, det vill säga den icke-direktivstyrda regleringen.

I upphandlingen hade kommunen ställt krav på att anbudsgivaren skulle ha teknisk och yrkesmässig kapacitet för att kunna utföra efterfrågade tjänster enligt de i förfrågningsunderlaget angivna villkoren. Det innebar att anbudsgivaren, alternativt nyckelpersoner i företaget, skulle ha dokumenterad erfarenhet av liknande uppdrag.

Ett anbud diskvalificerades med hänvisning till att en av de angivna referenserna inte tillhörde det anbudsgivande företaget och att annat företags kapacitet inte hade åberopats avseende referensuppdrag. Bolaget ansökte om överprövning och menade att bolaget på ett korrekt sätt hade åberopat annans kapacitet att Kommunens påstående följaktligen var fel.

RÄTTSLIG BEDÖMNING:

Förvaltningsrätten konstaterade att när det gäller teknisk och yrkesmässig kapacitet som avser utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande krävs att det är det bolag som åberopas som också ska utföra tjänsten. Det är således, till skillnad från vad som gäller för annan teknisk och yrkesmässig kapacitet eller kapacitet avseende finansiell ställning, inte tillräckligt att det visas att anbudsgivaren förfogar över annat företags resurser.

Enligt förvaltningsrätten fick det aktuella kravet på referenser och yrkesmässig kapacitet som bolaget behöver visa att det förfogar över på egen hand och inte bara genom ett åberopat annat företag i samma koncern. Detta då det enligt förvaltningsrätten var fråga om ett krav av närmast personligt slag som avses med yrkesmässig kapacitet. Förvaltningsrätten hänvisade härvid till 14 kap. 6 och 15 kap. 11 § LOU samt EU-domstolens avgörande i mål C-601/13.

Förvaltningsrätten bedömde sammanfattningsvis att bolaget inte visat att kommunen genom att diskvalificera bolagets anbud, eller på annat sätt, har förfarit i strid med LOU. Skäl att ingripa mot upphandlingen föreligger således inte.

Kammarrätten inledde med att konstatera att förvaltningsrätten hade tillämpat bestämmelser som gäller för direktivstyrda upphandlingar, trots att det i upphandlingsdokumentet angetts att upphandlingen sker i enlighet med 19 kap. LOU det vill säga den icke-direktivstyrda regleringen.

Kammarrätten konstaterade vidare att domstolen visserligen, utifrån det underlag som rätten har att beakta, kan vara skyldig att utreda de relevanta sakförhållanden som avgör om direktivstyrd eller icke-direktivstyrd reglering är gällande för upphandlingen. I det här fallet hade dock frågan inte berörts i parternas skriftväxling och det framgick inte heller att förvaltningsrätten på något annat sätt hade utrett frågan.

Vidare konstaterades att förvaltningsrätten inte hade motiverat varför domstolen, i motsats till vad som anges i upphandlingsdokumentet, ansåg att den direktivstyrda regleringen var tillämplig på upphandlingen. Eftersom frågan om vilken reglering som ska tillämpas kan ha betydelse för utgången i målet bedömde kammarrätten att domen ska upphävas och målet återförvisas till förvaltningsrätten för ny prövning.

ANALYS:

Målet illustrerar vikten av att tydligt skilja mellan direktivstyrda och icke-direktivstyrda upphandlingar. Det visar också att det kan vara värdefullt för parterna att redan tidigt i överprövningsprocessen uppmärksamma domstolen på vilken reglering som är tillämplig.

Skillnaderna mellan dessa regelverk kan få avgörande betydelse, exempelvis för hur möjligheten att åberopa andra företags kapacitet bedöms. I det aktuella fallet tillämpade förvaltningsrätten felaktigt bestämmelser som gäller för direktivstyrda upphandlingar, trots att upphandlingsdokumentet tydligt angav att upphandlingen genomfördes enligt 19 kap. LOU, alltså den icke-direktivstyrda regleringen.

Även om domstolen, i enlighet med principen om jura novit curia, är skyldig att känna till och tillämpa rätt regelverk kan det finnas ett värde för parterna att tydliggöra vilken reglering som är tillämplig i det aktuella fallet. Detta särskilt eftersom reglerna för direktivstyrda upphandlingar inte alltid kan tillämpas analogt på icke-direktivstyrda upphandlingar.

Felaktiga antaganden om tillämplig reglering kan leda till att domstolen gör en bedömning som inte överensstämmer med de faktiska förutsättningarna, vilket kan medföra att domen upphävs och målet återförvisas. Genom att tidigt tydliggöra sådana frågor kan parterna minska risken för förseningar och oklarheter i överprövningsprocessen.

MÅL:

Kammarrätten i Jönköping, mål nr 1661-25 och 1662-25

TEXT: Anders Nilsson, Erika Sköld, Advokatfirman Lindahl