Utvärdering i upphandlingar med breda sortiment

Att utvärdera anbud kan vara nog så svårt i vilken upphandling som helst. Utvärderingen ska vara tydlig och förutsebar och får inte lämna alltför stort utrymme för godtyckliga bedömningar. Dessutom måste den kunna identifiera vilket eller vilka anbud som faktiskt är det/de mest ekonomiskt fördelaktiga. I den bästa av världar innebär detta att det vinnande anbudet också är det som i realiteten ger bäst utfall under kommande avtalstid.

Som om det inte vore nog, bör utvärderingen även leda till ett sunt kommersiellt resultat. Det innefattar att undvika att anta onormalt låga anbud, och att gynna en sund konkurrens. Slänger vi in optioner i ekvationen ger det ytterligare en dimension att ta hänsyn till.

Allt ovan gör sig gällande även vid upphandlingar som omfattar stora sortiment. Men en svårighet med dessa upphandlingar och avtal är att det ofta är långt mellan upphandlare och beställare. Avrop sker vanligen långt ute i verksamheten, medan upphandling sker centralt eller hos en inköpscentral.

Därför är det viktigt att avtalen är utformade på ett sätt så att det är ”svårt att göra fel” vid avrop. Det saknas inte exempel där detta lett till problem, och de produkter som avropats varit av sämre kvalitet eller dyrare än de som faktiskt utvärderats.

Ett uppenbart sätt att minska risken för enskilda dyra produkter är att utvärdera dessa. Men, i den här typen av upphandlingar är det knappast praktiskt görbart att utvärdera priset eller egenskaperna hos varje enskild produkt som ska ingå i avtalet. För ett avtal om järnhandelsvaror skulle det handla om tusentals produkter för att kunna täcka in alla olika mått, material och dimensioner som krävs för att ha rätt verktyg, skruvar och annat för varje enskilt moment.

Utvärderingen måste då baseras på ett urval av representativa produkter, ofta genom en så kallad varukorg. Tanken är ofta att det sortimentet som inte utvärderats, men som de facto erbjuds av leverantören, ska ingå i avtalet och kunna vara dynamiskt under avtalstiden och förändras i takt med leverantörernas utbud som helhet.

Så vad säger juridiken om utvärdering av varukorgar? Och hur kan dessa utformas på bästa sätt? Svaret är förstås att det beror på! (Vi vore knappast advokater annars).

När det gäller frågan om hur en utvärdering ska gå till för att ge ett kommersiellt och juridiskt hållbart resultat, finns det faktiskt några riktlinjer och gränser att hålla sig till. En viktig sådan är att det är tillåtet att på förhand inte ange exakt vilka produkter som kommer ingå i varukorgen, även kallat dold varukorg.

Att utvärdera en dold varukorg skapar incitament för anbudsgivarna att offerera bästa möjliga produkter och villkor för hela sortimentet, och kan minska risken för osund strategisk anbudsgivning. Prisbilden mellan olika produkter blir jämnare. Om alla produkter på ett avtal har affärsmässigt rimliga priser blir det enklare att avropa rätt produkter utifrån behov.

En dold varukorg kan även öka chansen att anbudsgivarna erbjuder ett brett sortiment istället för att primärt erbjuda produkter med höga marginaler, vilket borgar för ett flexibelt och användbart avtal.

Det måste påpekas att en dold varukorg inte innebär en frihet att godtyckligt bestämma vad som ska ingå i varukorgen efter att anbuden öppnats. Som vanligt gäller principerna om transparens och likabehandling även vid dolda varukorgar. Alla faktorer som den upphandlande myndigheten kommer att beakta för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet måste vara tydliga, och vara så klart formulerade att de kan tolkas på samma sätt.

Den dolda varukorgens utformning måste också tydligt dokumenteras och bör lämnas för förvaring i förseglad form hos tredje part innan anbudstidens utgång. Detta för att det ska kunna garanteras att varukorgens inte är en efterhandskonstruktion i syfte att gynna eller missgynna leverantörer – ett sådant agerande skulle självfallet strida mot de allmänna principerna.

Därtill är det viktigt att en utvärdering av dold varukorg inte innebär att obligatoriska krav också hemlighålls. Om anbudet måste innehålla vissa produkter, eller vissa priser, med konsekvensen att anbudet annars förkastas, krävs det att den informationen framgår på förhand (jfr. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 5 april 2017 i mål nr 2742-16). Det är med andra ord – som alltid – viktigt att skilja på krav och utvärderingskriterier.

Om utvärderingen består av bästa förhållande mellan pris och kvalitet (eller kostnad), är det värt att lyfta att det i LOU, LUF och LUFS är tillåtet att ange tilldelningskriteriernas inbördes vikt som intervall med en lämplig största spridning.

Vi uppfattar att den möjligheten används sällan, kanske för att det finns en osäkerhet kring vilka intervall som är tillåtna. Men att utnyttja intervall kan enligt oss vara ett bra sätt att skapa flexibilitet i utvärderingen, minska risken för att oseriösa anbudsgivare försöker manipulera utvärderingsmodellen och att i viss mån kunna skräddarsy kriteriernas vikt efter den enskilda situationen.

Därutöver framgår det av praxis en viss flexibilitet vad gäller val av själva utvärderingsmetoden. Enligt EU-domstolens dom den 14 juli 2016 i mål C-6/15, TNS Dimarso, får en upphandlande aktör låta bli att på förhand ange den bedömningsmetod som kommer användas för att konkret utvärdera anbuden. Tvärtom får metoden för att värdera och klassificera anbuden uttryckligen kunna anpassas till omständigheter i det enskilda fallet. Detta förutsatt att metoden inte leder till att tilldelningskriterierna och den relativa viktningen mellan dessa ändras.

Sammanfattningsvis medger upphandlingsreglerna en del verktyg och tillvägagångssätt som kan bidra till en effektiv, ändamålsenligt och affärsmässigt sund utvärdering av upphandlingar av stora sortiment.

Emellertid innebär utvärdering av varukorg, oavsett dold eller inte, att en del av avtalssortimentet inte bedöms eller värderas i utvärderingsskedet. Om avtalet medger att leverantörens övriga produkter, utöver de som utvärderats, blir avtalsinnehåll innebär det vissa utmaningar som är värda att hålla i bakhuvudet redan vid upphandlingens utformning.

Det är inte ovanligt att produkter trycks in i det erbjudna sortimentet under avtalstiden. Ett ramavtal med flexibelt sortiment kan då användas för att sälja helt andra produkter än det var avsett för. I sådana fall finns risk att varukorgen inte blir en representativ utvärdering av avtalsprodukterna.

Dessutom kan det leda till att potentiellt otillåtna direktupphandlingar görs vid avrop från avtalet. Upptäcktsrisken i de fallen är ofta begränsad, och rättsmedlen är trubbiga när det kommer till avrop från ramavtal med alla villkor fastställda.

Vi vill dock höja ett varningens finger för att ett alltför vidlyftigt bruk av detta slags avrop både medför juridiska risker (ogiltighet, upphandlingsskadeavgift eller skadestånd kan bli aktuellt) och uppenbart inte garanterar att den upphandlande myndigheten gör en god affär. Det aktuella förfarandet hör även till den skara av ageranden som på sikt urholkar förtroendet för den offentliga affären.

Vi rekommenderar därför modeller där den upphandlande myndigheten har något slags kontroll över hela det upphandlade sortimentet. Hur detta kan göras påverkas av storleken på sortimentet, och i vilken utsträckning aktuella produkter utvecklas eller byts ut.

Som minst borde det enligt oss alltid finnas en ram för vilket slags produkter som får ingå i avtalet i fråga, även om produkter kan tillkomma eller dras ifrån under avtalstiden. I de fall det är praktiskt möjligt bör den upphandlande myndigheten tillämpa sådana avtalsvillkor att den behåller kontrollen att kunna godkänna produktutbyten, för att bättre kunna säkerställa kontinuerlig uppfyllnad av krav, underleverantörer och så vidare.

Som vanligt är det enklare sagt än gjort att upphandla avtal med väldigt stora sortiment, men vi anser att det finns alla möjligheter att kunna få till det på ett bra sätt inom lagens råmärken!

TEXT: Erik Edström och Sara-Li Olovsson, Upp Advokatbyrå