Strider inte mot transparensprincipen

BAKGRUND:

Arbetsförmedlingen genomförde en upphandling av ramavtal avseende service och installationer av säkerhetsteknik. En anbudsgivare ansökte om överprövning och hävdade att Arbetsförmedlingen felaktigt hade förkastat bolagets anbud.

Skälet till att anbudet hade förkastats var att en fråga om huruvida anbudsgivaren deltar i upphandlingsförfarandet tillsammans med andra (anbud i grupp) hade besvarats med ett ”Ja”, trots att så inte var fallet. Bolaget valde även att använda ESPD-formulär och besvarade inte detta på korrekt sätt. I två av de bifogade ESPD-formulären saknades obligatoriska uppgifter.

Bolaget menade att det var felaktigt och oproportionerligt att förklara anbudet ogiltigt på grund av ett mindre formellt fel, som enligt bolagets uppfattning inte hade någon praktisk betydelse för anbudet. Bolaget framhöll att upphandlingsdokumentet inte tydligt angav vad som skulle anses utgöra en ”grupp” av anbudsgivare eller hur samarbeten med underleverantörer respektive ett konsortium skiljer sig åt, vilket bolaget ansåg stred mot transparensprincipen.

Bolaget hade svarat jakande på den aktuella frågan då man vid tidpunkten för arbetet med anbudet tolkade att frågan om ”anbud i grupp” omfattade både konsortier och anbudsgivare som använder underleverantörer. Det fanns därför inte något behov av att ställa frågor kring detta. Bolaget var inte ett konsortium, utan en ensam leverantör som använde sig av underleverantörer.

För en normalt och rimligt informerad person i branschen för säkerhetsutrustning, installation och service, menade bolaget att det var fullt rimligt att tolka informationen som att en grupp av anbudsgivare kan utgöras av olika former av samarbeten, varav konsortium är ett.

RÄTTSLIG BEDÖMNING:

Förvaltningsrätten konstaterade att upphandlingsunderlaget var otydligt när det gäller vad som avses med ett ”anbud i grupp” och hur detta skiljer sig från samarbeten med underleverantörer eller konsortium. Förvaltningsrätten ansåg därmed att bolaget hade visat att upphandlingsunderlaget i dessa delar inte var klart, precist och entydigt formulerat.

Bristen medförde att transparensen i upphandlingen inte motsvarar de krav som ställs på en offentlig upphandling, vilket i sin tur påverkat bolagets möjlighet att tilldelas kontrakt på ett sådant sätt att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt förvaltningsrättens resonemang var upphandlingsdokumentet var så pass otydligt att det heller inte funnits anledning för bolaget att ställa frågor kring vad som menades med den aktuella frågan.

Kammarrätten ansåg, i motsats till förvaltningsrätten, att upphandlingsdokumentet var tillräckligt tydligt när det gäller skillnaden mellan att lämna anbud i grupp (konsortium), att anlita underleverantörer och att åberopa underleverantörers kapacitet. En rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare borde därför kunna tolka upphandlingsdokumentet i dessa delar.

Det var ostridigt att bolaget hade uppgett att anbudet lämnades i grupp (konsortium), att underleverantörer anlitas och att underleverantörers kapacitet åberopas. Bolaget hade dessutom lämnat ESPD-formulär i enlighet med upphandlingsdokumentets krav för anbud som lämnas i grupp eller åberopar underleverantörer. Eftersom formulären var ofullständigt ifyllda, och myndigheten inte hade någon skyldighet att begära rättelser eller förtydliganden, bedömde Kammarrätten att Arbetsförmedlingen hade grund för att förkasta anbudet. Kammarrätten upphävde därför förvaltningsrättens dom och avslog bolagets ansökan om överprövning.

ANALYS:

Målet illustrerar tydligt hur olika domstolar kan göra skilda bedömningar av samma upphandlingsdokument. Förvaltningsrätten ansåg att dokumentet var otydligt och att detta kunde påverka leverantörens möjlighet att lämna ett korrekt och konkurrenskraftigt anbud. Kammarrätten gjorde däremot en annan bedömning och konstaterade att det fanns en tydlig koppling mellan de relevanta punkterna i upphandlingsdokumentet. En rimligt informerad och omsorgsfull anbudsgivare kunde enligt kammarrätten förstå skillnaden mellan att lämna anbud i grupp (konsortium), att anlita underleverantörer eller att åberopa underleverantörers kapacitet.

Denna tolkning innebär att det ställs höga krav på den som vill hävda att ett upphandlingsdokument är otydligt eller icke-transparent – det räcker inte med att påvisa potentiella tolkningsutrymmen.

Det huvudsakliga skälet till att bolaget hade missuppfattat skrivningen i upphandlingsdokumentet var, enligt bolaget självt, en begränsad förståelse för ESPD-institutet. Kammarrätten fäste emellertid inget avseende vid detta. Som leverantör är det därför av central betydelse att ha förståelse för upphandlingsdokumentets innehåll samt för de institut som kan aktualiseras och för de uppgifter som ska lämnas i anbudet.

En konsekvens av att inte lämna efterfrågade uppgifter eller att lämna felaktiga uppgifter är att anbudet ska förkastas. Det är sedan tidigare väl känt att Högsta förvaltningsdomstolen har etablerat praxis som innebär ett, med hänsyn till likabehandlingsprincipen, i det närmaste villkorslöst upprätthållande av obligatoriska krav i en upphandling. Denna praxis har också konsekvent upprätthållits av kammarrätterna.

I det aktuella fallet bestod bolagets enda formella fel i att man kryssade i en ruta för mycket i anbudet – en uppgift som saknade praktisk betydelse för anbudets innehåll i övrigt. Trots detta agerade Arbetsförmedlingen korrekt genom att upprätthålla det obligatoriska kravet.

Även om det på senare tid förekommit avgöranden där kammarrätterna har gjort en proportionalitetsbedömning av mindre betydelsefulla brister (se exempelvis Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3025-20 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5890-24), ger det aktuella fallet en tydlig signal om att domstolarna fortsatt lägger stor vikt vid att upprätthålla obligatoriska krav i enlighet med etablerad praxis.

Sammantaget innebär domen att det ställs höga krav på den som vill göra gällande brister i tydlighet och transparens i ett upphandlingsdokument, samtidigt som den poängterar vikten av tydlighet och transparens i själva upphandlingsunderlaget. Detta inte minst för att undvika en lång och onödig överprövningsprocess.

MÅL:

Kammarrätten i Stockholm, mål nr 2296-25

TEXT: Anders Nilsson, Erika Sköld, Advokatfirman Lindahl