Skaderekvisitet uppfyllt – trots bristande kravuppfyllelse

BAKGRUND:

En kommun har inlett ett upphandlingsförfarande som i huvudsak gäller upphandling av ramavtal avseende arbetskläder. Föregående upphandling av motsvarande produkter gjordes för ungefär fyra år sedan, varvid kontraktet tilldelades en leverantör som därefter levererat de upphandlade produkterna till kommunen. Under hösten 2024 upphandlades på nytt, varvid den tidigare leverantören på nytt erhöll tilldelning.

Sökandens anförande i förvaltningsrätten

Sammanfattningsvis anförde sökanden i förvaltningsrätten att referensprodukterna ansågs vara riktade mot specifika varumärken och att nästan samtliga referensprodukter var antingen den tilldelade leverantörens egna varumärken, eller varumärken tillhörande dennes samarbetspartners. Vidare angavs att det förekommit en omfattande e-postkorrespondens mellan kommunen och tilldelad leverantör av vilken det påstås framgå att upphandlingens sortimentsbilaga utformats i nära samarbete med leverantören, att parterna diskuterat sortiment och kravspecifikation och att endast ett fåtal av produkterna i leverantörens sortilog saknas i upphandlingens slutliga sortimentsbilaga samt att leverantörens inblandning lett till att detaljerade och märkesspecifika krav på produkternas egenskaper och funktion ställts i upphandlingen. Av ”Frågor och svar” framgick också, menade sökanden, att kommunen justerat produktkrav i enlighet med leverantörens begäran och att leverantören genom publika frågor tillsett att krav utvidgats.

Sökanden åberopade konsultjäv (4 kap. 8 § LOU) och att leverantören tillåtits att lämna anbud i strid med principerna om såväl likabehandling som konkurrens. I första hand menade sökanden att anbudet från leverantören skulle förkastas. I andra hand skulle upphandlingen göras om eftersom kommunen agerat i strid med likabehandlingsprincipen och förbudet i LOU mot att hänvisa till specifika varumärken.

Kommunens anförande i förvaltningsrätten

Kommunen anförde att upphandlingen skett i enlighet med gällande lagstiftning. Referensprodukterna är just referensprodukter och det ställs inte krav på att det är dessa specifika produkter/märken som ska offereras. Upphandlingen kan inte heller i övrigt anses utformad för att gynna viss anbudsgivare. Kommunikationen som förevarit med leverantören är inte av sådan karaktär att kravet på likabehandling har åsidosatts. Likvärdiga produkter med efterfrågade egenskaper accepteras. Kommunen har hanterat alla frågor lika och någon anpassning eller justering till fördel för en anbudsgivare har inte skett. De korrigeringar som sökanden åberopar ska ses som förtydliganden och inte som anpassning av krav.

Sökandens anbud brister i förhållande till obligatoriska krav eftersom det saknar vissa kravställda bilagor beträffande miljökrav och hade därför under alla förhållanden inte kunnat accepteras (anbudet har dock inte förkastats, min kommentar). Sökanden har därför inte lidit skada eller risk för skada.

Rättslig bedömning i förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten konstaterar att det i kommunens sortimentbilaga i upphandlingsunderlaget efterfrågas olika artiklar avseende arbetskläder och skor. Produkterna har bl.a. angetts genom att en hänvisning gjorts till referensprodukter som återfinns i den tidigare/nuvarande leverantörens sortimentkatalog. Upphandlingsdokumenten får förstås som att likvärdiga produkter accepteras.

Förvaltningsrätten konstaterar att det enligt praxis är svårt att föreställa sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en upphandling varken gynnar eller missgynnar vissa företag. Mot denna bakgrund får den aktuella hänvisningen anses leda till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Om det föreligger en sådan undantagssituation som avses i 9 kap. 6 § LOU kan det dock ändå vara tillåtet med hänvisning – men i nu aktuellt fall menar förvaltningsrätten att så inte är fallet. Kommunen har därför brutit mot 9 kap. 6 § LOU, oavsett att kommunen angivit att även likvärdiga produkter accepteras.

Beträffande kommunens invändning avseende skaderekvisitet menar förvaltningsrätten dock att den omständigheten att leverantörens anbud inte är komplett innebär att ansökan om överprövning ska avslås. Sökanden kan inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada.

RÄTTSLIG BEDÖMNING:

Kammarrätten

Sökanden, som överklagar förvaltningsrättens dom, anför i huvudsak att kommunen i strid med 9 kap. 6 § LOU hänvisat till specifika varumärken. Kommunen har också konsulterat vinnande leverantör i frågor som rör krav på produkten, varför det förelegat så kallat konsultjäv (4 kap. 8 § LOU). Den vinnande leverantörens agerande har medfört en snedvridning av konkurrensen som otillbörligt gynnat denne i strid med principerna om likabehandling och konkurrens. Oaktat om anbudet skulle ha förkastats eller inte så föreligger ett direkt orsakssamband mellan bristerna i anbudet och de upphandlingsbrister som kommunen gjort sig skyldig till. Den slutliga sortimentsbilagan annonserades så sent som fyra arbetsdagar innan sista anbudsdag, varför det inte funnits förutsättningar för att lämna ett fullständigt anbud. Åtminstone risk för skada har därför förelegat.

Med hänvisning till HFD 2022 ref. 30 menar sökanden att skaderekvisitet kan anses uppfyllt när brister föreligger i det konkurrensuppsökande skedet även om anbudet rätteligen ska förkastas. Upphandlingen ska därför göras om, alternativt återförvisas till förvaltningsrätten för ny prövning.

Kommunen tillbakavisar påståendet om orsakssamband mellan bristen beträffande 9 kap. 6 § LOU och det förhållande att sökanden inte uppfyllt ställda kvalificeringskrav och menar därutöver att HFD 2022 ref. 30 inte kan tolkas på det sätt som sökanden gör gällande. Sökandens påstådda tidsbrist att uppfylla ställda kvalificeringskrav, avseende att bifoga bevis för ställda miljökrav, har inte berott på utformningen av sortimentsbilagan. Skaderekvisitet är under alla förhållanden inte uppfyllt.

Har upphandlingen utformats i strid med 9 kap. 6 § LOU?

Ja, menar kammarrätten. Kommunens hänvisning till varumärke strider mot bestämmelsen i 9 kap. 6 § LOU. Kommunens kommunikation med tilldelad leverantör ger också anledning att dra slutsatsen att kommunen har anpassat kraven på upphandlade produkter efter de svar som lämnats av tilldelad leverantör. Även detta agerande står i strid med LOU.

Är felen hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet?

Ja.

Är skaderekvisitet uppfyllt?

Ja. Kammarrätten bedömer – till skillnad från förvaltningsrätten – att så är fallet. Felet är hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet och Kammarrätten anför vidare att sådana fel typiskt sett är ägnade att medföra skada för leverantörer som är intresserade av att delta i en upphandling och att tilldelas kontrakt.

Sökanden får i tillräcklig grad anses ha konkretiserat hur bolaget lidit eller riskerat att lida skada av kommunens agerande (kammarrätten hänvisar i denna till jämförelse med HFD 2013 ref. 53).

Kommunens påstående att sökandens anbud inte uppfyllt vissa obligatoriska krav föranleder inte någon annan bedömning eftersom kommunen valt att inte förkasta anbudet vid tilldelningsbeslutet eller därefter. Upphandlingen ska därför göras om.

ANALYS:

Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten (i) har brutit mot någon bestämmelse i lagen och (ii) detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Innebörden är alltså, vilket lär vara känt för de flesta läsare av dessa analyser, att det inte är tillräckligt att få konstaterat en brist i upphandlingen för att nå framgång i en överprövningsprocess. Den sökande leverantören behöver därutöver kunna visa att bristen medfört att leverantören lidit eller riskerat att lida skada.

(i) Upphandlingen stred mot 9 kap. 6 § LOU – upphandlingsrättslig brist har konstaterats

Som framgår ovan konstaterade såväl förvaltningsrätten som kammarrätten att kommunens agerande stred mot 9 kap. 6 § LOU. Led (i) är alltså konstaterat: det föreligger en brist i upphandlingen.

Tolkningen av möjligheten till åberopande av varumärken enligt 9 kap. 6 § LOU må förefalla sträng men väcker sannolikt få frågor. Möjligheten att åberopa sådana undantagssituationer som följer av 9 kap. 6 § LOU är ytterst begränsade och bör därför noga utredas vid varje givet tillfälle för att inte riskera kostsamma omtag i upphandlingar.

Mer spännande enligt mitt förmenande blir bedömningen av led (ii): kan det konstateras att bristen medfört att leverantören lidit eller riskerat att lida skada – särskilt i ljuset av senare års stränga bedömningar i detta hänseende? Som rådgivare till leverantörer hör jag ofta en frustration kring upplevd hopplöshet att visa på just skada (eller ens risk för sådan). Låt mig därför uppehålla mig något kring denna aspekt.

(ii) Hur hanterar kammarrätten skaderekvisitet?

Förvaltningsrätten synes följa den formalistiska hållning som ofta kritiseras (i vart fall från sökande-håll); om anbudet brister i kravuppfyllelse och därför inte skulle kunna antas i den form som förelåg vid anbudsinlämning så kan skaderekvisitet inte anses vara uppfyllt (oaktat när upphandlingsbristen ska bedömas ha uppkommit).

Kammarrätten uppehåller sig inte direkt vid det åberopade avgörandet HFD 2022 ref 30 och den av sökanden framförda tolkningen om att skaderekvisitet kan anses uppfyllt när brister föreligger i det konkurrensuppsökande skedet – även om anbudet rätteligen ska förkastas.
Det kan i sammanhanget nämnas för den som glömt att nämnda avgörande från HFD är tämligen tydligt i domskälen:

”Den fråga som varit föremål för domstolens prövning ska besvaras på följande sätt. En leverantör vars anbud rätteligen har förkastats av den upphandlande myndigheten till följd av att anbudet inte har uppfyllt ett visst obligatoriskt krav, kan inte heller anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada av brister i utformningen av andra obligatoriska krav”.

Denna formulering tycks ha agerat förlaga till förvaltningsrättens slutsats i nu aktuellt mål.

Kammarrätten menar dock att skaderekvisitet är uppfyllt. Sökanden har i tillräcklig grad konkretiserat hur bolaget lidit eller riskerat att lida skada på grund av kommunens agerande. Som kammarrättens domskäl får förstås så ges den omständigheten att kommunen valt att inte förkasta sökandens anbud (varken vid tilldelningsbeslutet eller därefter) möjligen avgörande betydelse i denna del. Jag låter det vara osagt hur kammarrätten skulle agerat för det fall att kommunen agerat annorlunda i detta avseende, men min personliga analys är att utfallet i sådant fall skulle ha kunnat bli ett annat.

Dagens frågor till läsarna från undertecknad blir därför:

• kan det vara så att kammarrätten antagit en pragmatisk approach och bedömt att övertrampet i förhållande till gynnandet av den tilldelade leverantören anses så flagrant att det närmast hade varit stötande att låta en ”teknikalitet” såsom en invändning baserad på skaderekvisitet ge upphandlingen grönt ljus?
• kunde kommunen möjligen ha förhindrat kravet på att göra om upphandlingen genom att återkalla och rätta tilldelningsbeslutet, varvid sökandens anbud förkastats – och därmed tydligare satt frågan om skaderekvisitets tillämpning på sin spets?  

MÅL:

Kammarrätten i Jönköping i mål nr 2201-25.

TEXT: Sara Fogelberg, advokat, MundeAhlberg Advokatbyrå