Skada ska vara hänförlig till möjligheten att konkurrera just i den upphandling överprövas

BAKGRUND:

En kommun genomförde en upphandling via ett dynamiskt inköpssystem avseende avrop för upphandlingsuppdrag. En leverantör som var kvalificerad i det dynamiska inköpssystemet valde att inte lämna anbud i det aktuella avropet. I stället ansökte leverantören om överprövning av upphandlingen eftersom leverantören ansåg att avropet genomfördes i strid med LOU. Leverantören påstod i huvudsak att avropet i praktiken avsåg ett treårigt ramavtal, vilket enligt leverantören riskerade att hindra framtida konkurrens och hämmande syftet med det dynamiska inköpssystemet. Leverantören påstod även att muntliga inslag i utvärderingsmodellen urholkar utvärderingens objektivitet och transparens.

Leverantören ansåg sig lida faktisk skada när leverantören (och andra leverantörer) inte tilldelas avtal och får konkurrera om varje specifikt upphandlingskontrakt på sådant sätt som ett dynamiskt inköpssystem ska fungera.

Kommunen bestred och anförde att leverantören saknade talerätt eftersom leverantören inte lämnat anbud i avropet och därmed inte hade något intresse av att tilldelas kontrakt. Kommunen menade också att leverantören inte har visat att de överträdelser som kommunen har gjort medfört att leverantören lider skada eller kan komma att lida skada av överträdelsen, dvs att rekvisiten i 20 kap. 6 § LOU är uppfyllda.

Kommunen menade att leverantörens påstådda skada var fiktiv. Dels på grund av att inga av de påstådda felen som leverantören påtalar hindrar leverantören från att lämna anbud, dels för att det inte finns några hinder för leverantören att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och faktiskt vinna kontraktet i avropet.

RÄTTSLIG BEDÖMNING, FÖRVALTNINGSRÄTTEN:

Gällande frågan om talerätt konstaterade förvaltningsrätten att leverantören hade haft ett intresse av att ingå avtal i upphandlingen. Förvaltningsrätten beaktade att leverantören hade ansökt och kvalificerat sig i kommunens dynamiska inköpssystem och tidigare ansökt om överprövning och vunnit framgång i en motsvarande upphandling. Eftersom det är leverantörens egen uppfattning av skada eller risk för skada som är relevant vid bedömningen av talerätt, ansågs leverantören ha uppfyllt skaderekvisitet som finns i talerättsbestämmelsen.  

För att vinna framgång i en ansökan om överprövning måste även leverantören visa att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada utan av den eller de brister som påtalats (20 kap. 6 § LOU). Förvaltningsrätten konstaterade att leverantören inte hade klargjort eller konkretiserat hur de åberopade felaktigheterna påverkat möjligheten att konkurrera i det aktuella avropet. Den uppgivna skadan avsåg i huvudsak eventuella framtida avrop och var allmänt hållen. Ansökan om överprövning avslogs.

KAMMARRÄTTEN:

Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning att talerätt förelåg och prövade målet i sak. Kammarrätten utvecklade hur leverantörer måste visa att leverantörer har lidit eller kan komma att lida skada i den bemärkelsens som krävs enligt 20 kap. 6 § LOU. 

Domstolen konstaterade att ett ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU förutsätter att leverantören visar att denne lidit eller riskerar att lida skada hänförlig till möjligheten att konkurrera i den aktuella upphandlingen. Allmänna påståenden om skada eller risk för skada är enligt kammarrätten inte tillräckligt för att visa på skada eller risk för skada. Leverantören hade endast anfört att denne inte kan konkurrera om framtida avrop och att muntliga inslag urholkar utvärderingens objektivitet och transparens, vilket inte visade att leverantören varit förhindrad att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i det aktuella avropet. Kammarrätten ansåg inte att bolaget på ett tydligt och konkret sätt har visat att det lidit eller kan komma att lida skada hänförligt till upphandlingen. Överklagandet avslogs.

ANALYS:

Vid en ansökan om överprövning blir två skaderekvisit aktuella. Dels det skaderekvisit som finns inbyggt i talerättsbestämmelsen (20 kap. 4 § LOU), dels det skaderekvisit som ska vara uppfyllt för att domstolen ska kunna besluta om ingripande i en ansökan om överprövning (20 kap. 6 § LOU).

Rättsfallet visar en tydlig distinktion mellan de två skaderekvisiten och hur viktigt det hålla isär de olika skaderekvisitens innebörd. Skaderekvisitet i talerättsbestämmelsen är i viss mån subjektiv, innebärandes att det är leverantörens uppfattning om denna är leverantör på marknaden utifrån vad leverantören beskriver som ska tillmätas betydelse i fråga om rekvisitet är uppfyllt eller inte. Exempelvis i detta fall att leverantören hade intresse av att ingå det aktuella kontraktet genom hänvisning till andra liknande upphandlingar eller upphandlingsföremål. Med detta inte sagt att det inte går att motbevisa leverantörens egna påstående om att denna är en leverantör på marknaden, även om det är ovanligt.

Skaderekvisitet i 20 kap. 6 § LOU är däremot avgränsad till den skada eller risk för skada som leverantören åberopar ska hänföra sig till möjligheten att konkurrera i just den upphandling som begärs överprövad, samt att denna skada ska vara så pass konkretiserad att det går att sluta sig till att felet har påverkat möjligheten att inlämna ett konkurrenskraftigt anbudet (för fel hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet) eller att felet lett till att leverantören förlorat kontraktet (för fel hänförliga till det konkurrensutvärderande skedet). Enligt vår mening landade kammarrätten i en slutsats som ligger i linje med tidigare praxis inom detta ämne.

Kammarrättens synsätt på skaderekvisitet i 20 kap. 6 § LOU har sina för- och nackdelar. Å ena sidan är det nästintill omöjligt att vinna framgång med fel som uppstått under det konkurrensuppsökande skedet (i detta fall ett ramavtal inom ett dynamiskt inköpssystem) men som inte rimligen kan anses påverka leverantörernas möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Å andra sidan är kammarrättens synsätt välkommet eftersom det bidrar en rättsutveckling där det krävs en viss konkretion av leverantörens skada, vilket är rimligt i förhållande till att upprätthålla en balanserad nivå ingripanden i överprövningar. I förevarande fall håller vi med om att den skada som leverantören ansågs sig ha lidit, på grund av muntliga inslag i utvärderingsmodellen, inte var särskilt konkret.

MÅL:

Kammarrätten i Sundsvall mål nr 628-25, den 4 november 2025

TEXT: Lukas Granlund och Ida Markusson, Cirio Advokatbyrå