Resurser som utgör kvalificeringskrav måste åberopas – även i koncernförhållande

BAKGRUND:

En kommun inledde en upphandling gällande serviceresor för enskilda personer. Genom tilldelningsbeslut antogs en leverantör. En annan anbudsgivare ansökte om överprövning hos förvaltningsrätten och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att en ny utvärdering och tilldelning skulle göras varvid anbudet från den vinnande leverantören inte skulle beaktas. Bolaget gjorde gällande att leverantören inte på egen hand uppfyllde kraven på personella och organisatoriska resurser samt arbetssätt och inte heller hade åberopat andra företags kapacitet. Frågan i målet var därför om den vinnande leverantörens anbud uppfyllde de uppställda kvalificeringskraven avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet.

RÄTTSLIG BAKGRUND:

Enligt 14 kap. 5 § LOU får ett krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet innebära att leverantören ska förfoga över nödvändiga personalresurser, tekniska resurser och ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard. Enligt 14 kap. 6 § LOU får en leverantör för ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser teknisk och yrkesmässig kapacitet. Enligt paragrafens andra stycke är det leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras.

RÄTTSLIG BEDÖMNING:

Förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten bedömde att den vinnande leverantören i sitt anbud hade visat tillräcklig förmåga och erfarenhet för att fullgöra uppdraget som var föremål för upphandlingen. Det hade inte heller framkommit annat än att denne avsett att utföra upphandlat uppdrag självständigt gentemot kommunen samt att leverantören inte saknade de personella och organisatoriska resurser samt arbetssätt som krävdes för att genomföra uppdraget. Det fanns därmed inte skäl att förkasta anbudet på grund av avsaknad av fullgörandegaranti/åberopande av annans kapacitet. Förvaltningsrätten avslog därför ansökan om överprövning i dess helhet.

Kammarrätten

Bolaget överklagade och upprepade sitt yrkande om rättelse. Kommunen ansåg att överklagandet skulle avslås.

Kammarrätten redovisade sin tolkning av de relevanta bestämmelserna på detta sätt:

”Det är leverantören som ska visa att den kommer kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras. Att en anbudsgivare ingår i en koncern är inte tillräckligt för att visa att anbudsgivaren förfogar över kapacitet hos annat företag i koncernen” (EU-domstolens dom i C-176/98, Holst Italia).

Det är skillnad mellan underleverantörer som en leverantör avser anlita för att fullgöra kontraktet och företag vars kapacitet leverantören åberopar för att uppfylla kvalificeringskrav (prop. 2015/16:195 s. 755). Kvalificeringskrav syftar till att avgöra vilka leverantörer som får delta i upphandlingen. Denna prövning kräver, till skillnad från när det är fråga om en underleverantör, en kontroll av de företag vars kapacitet leverantören åberopar (14 kap. 7 § och 4 kap. 11 § LOU). Det är den upphandlande myndigheten som, inom LOU:s ramar, bestämmer vilka kvalificeringskrav som ska gälla i den enskilda upphandlingen.

Kammarrätten bedömde, mot bakgrund av hur kvalificeringskravet var utformat och hur upphandlingens föremål beskrevs, att kravet innebar att leverantören – själv eller med stöd av annan – skulle inneha resurser som bland annat innefattade kapacitet rörande säkerhet, tillgång till viss utrustning för kommunikation samt utbildning.

Även om den klagande anbudsgivaren hade bevisbördan för att kommunen förfarit i strid med LOU genom att kvalificera den vinnande leverantören för slutlig anbudsutvärdering, konstaterades att det åvilat leverantören att i sitt anbud påvisa att de uppfyllde kvalificeringskraven.

Kammarrätten bedömde att kommunens krav innebar att leverantören skulle inneha vissa resurser och kompetenser. Leveratnören hade i sitt anbud hänvisat till en gemensam organisation och till resurser inom koncernen samt till ett integrerat samarbete med andra koncernbolag. Eftersom denne inte själv hade de efterfrågade resurserna och leverantören inte uttryckligen styrkt att dessa kapaciteter skulle levereras av koncernföretag hade kvalificeringskravet inte styrkts. Kommunen ansågs därmed ha agerat felaktigt genom att kvalificera leverantören. Eftersom den klagande leverantören hade kommit tvåa i utvärderingen hade Bolaget riskerat skada. Kammarrätten upphävde förvaltningsrättens dom och förordnade om rättelse.

KOMMENTARER:

Kammarrättens redovisning av skillnaden mellan underleverantörer som anlitas för att fullfölja kontraktet och företag vars kapacitet åberopas för att uppfylla kvalificeringskrav är belysande. Företag, vars kapacitet åberopas, ska kontrolleras mot uteslutningsgrunder, mot de kriterier som den upphandlande myndigheten tillämpar i upphandlingsförfarandet samt ställda kvalificeringskrav; behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet.

Förvaltningsrättens dom är något oklar. Den hänvisade bland annat till att principerna om likabehandling och öppenhet hindrar att en anbudsgivare utesluts till följd av att denne inte har uppfyllt en skyldighet som inte uttryckligen framgår av upphandlingsdokumenten, utan endast följer som av en tolkning eller utfyllnad av dem. Det förefaller som om förvaltningsrätten – till skillnad från kammarrätten – ansett att de krav som ställdes inte var kvalificeringskrav.

Kammarrätten poängterade att det är anbudsgivaren som ska påvisa att den genom sitt anbud uppfyller uppställda kvalificeringskrav – detta samtidigt som ansökande anbudsgivare har bevisbördan för att påvisa att kommunen förfarit i strid med LOU genom att kvalificera vinnande anbudsgivare.

Den relevanta tidpunkten för när en leverantör ska förfoga över resurserna är när kontraktet fullgörs. Leverantören behöver inte förfoga över resurserna före denna tidpunkt. Däremot måste leverantören, vid ingivandet av anbud eller anbudsansökan, visa att den kommer att förfoga över de åberopade resurserna när kontraktet fullgörs. Detta kan till exempel styrkas genom ett bindande skriftligt åtagande från det företag vars kapacitet åberopas. Tillgången till kapacitet kan även visas genom ett ensidigt åtagande, såsom en moderbolagsgaranti där ett moderbolag garanterar att ett dotterbolag kan förfoga över moderbolagets ekonomiska resurser vid kontraktets fullgörande. Ett så kallat letter of intent eller liknande icke-förbindande avsiktsförklaring ska inte vara tillräckligt. Det är sedan länge klarlagt att existensen av koncerninterna stödfunktioner eller resurser hos helägt dotterbolag inte är nog, utan det krävs att de formellt åberopas eller garanteras (mål C-5/97, Ballast Nedam).

Rättsfallet är en påminnelse för anbudsgivare, som ingår i en företagsgrupp, om att vara vaksamma över att krav på närmast självklara administrativa resurser kan anses utgöra kvalificeringskrav, som kan behöva styrkas genom formella åtaganden från annat företag i koncernen.

MÅL:

Kammarrätten dom 2025-11-10 i Jönköpings mål 1840-25.

TEXT: Johan Rappmann och Nadja Nordlund, NORMA Advokater