Per-Owe Arfwedson och Alice Grapp från Bokwall Rislund ställde nyligen en viktig fråga på Inköpsrådet: Varför ser vi inte fler auktorisationssystem? Rätt utformade kan de skapa flexibilitet, stimulera konkurrens och ge slutanvändaren verklig valfrihet.
Med det sagt vill vi höja ett varningens finger. I vår bransch, digital parkering, har flera anskaffningar genomförts som auktorisationssystem trots att de i rättslig mening borde publiceras i enlighet med LOU eller LUK. Etiketten ”auktorisation” används samtidigt som innehållet motsvarar regelrätta upphandlingar för samma tjänster. EU-domstolen har satt upp mycket tydliga kriterier.
Ett auktorisationssystem får endast undantas från upphandlingsdirektiven om den upphandlande myndigheten inte gör något urval. Detta innebär att kvalificeringskraven måste utformas med stor försiktighet. Kraven får inte begränsa leverantörers affärsmodeller och deras utrymme att konkurrera med varandra. Kraven får inte heller vara av så pass detaljerad karaktär att de fungerar som ett dolt urvalsförfarande. I flera system på marknaden är det just denna gräns som överskrids.
En ytterst allvarlig konsekvens av detta är att rättssäkerheten elimineras. I hopp om att få vägledning begärde vi nyligen överprövning av en upphandling som enligt oss felaktigt benämnts som ett auktorisationssystem. Förvaltningsrätten avvisade ansökan med motiveringen att LOU inte var tillämplig eftersom upphandlande myndighet ”inte gjorde något urval”. Domstolen prövade dock aldrig huruvida de ställda kraven de facto ledde till ett urval, trots att detta är kärnan i EU-domstolens kriterier.
Även kammarrätten avslog i dagarna vår överklagan utan att göra någon materiell prövning av denna avgörande fråga. Detta visar med all tydlighet att upphandlande myndigheter kan undvika att deras anskaffningar överklagas helt enkelt genom att kalla en upphandling för ”auktorisation”. Uppenbarligen befinner vi oss nu i ett rättsligt vakuum.
Frågan är: Var går gränsen? När förvandlas en auktorisation till en upphandling i förklädnad och vem försvarar leverantören när gränsen överskrids? I dag står leverantörer helt rättslösa. Beställaren avgör ensidigt spelreglerna och ingen oberoende instans är villig att pröva om systemet används i strid med EU-rätten.
Det är därför ytterst nödvändigt att lagstiftare, domstolar och tillsynsmyndigheter nu klargör rättsläget. Om utvecklingen fortsätter, tillåts ett skenbart öppet system som i praktiken minskar konkurrensen och berövar både leverantörer och användare de rättigheter som upphandlingslagstiftningen är avsedd att garantera. Vi riskerar med andra ord en kollaps av de grundläggande garantier som ska säkerställa en rättvis och öppen marknad.
TEXT: Elin Keim, Head of Legal & Compliance, Parkster
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Intressant fråga. Minns att vi hade en liknande problembild innan LUK kom som det fördes en del diskussion kring. En annan utmaning ligger i just det faktum att auktorisation utgör ett avsteg från upphandlingsreglernas processregler så blir den enskildes ställning svag samtidigt som även i auktorisationssystem så ska de grundläggande principerna följas. Hade varit intressant att se överklagandet och vilka argument som rest där. Frågan är också om inte EU-rätten kan aktualiseras i denna fråga tex reglerna i direktiv 2006/123/EG