Prisintervall strider mot LOU

Sammanfattning
En utvärderingsmodell som innebar att anbudspriser under ett angivet prisintervall inte erhöll någon konkurrensfördel i jämförelse med anbudspriser inom intervallet ansågs strida mot principerna om likabehandling och proportionalitet.

Bakgrund
Ett kommunalförbund upphandlade en extern webbsida. Utvärderingen skedde utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet (maximalt 55 respektive 45 poäng). Utvärderingsmodellen var utformad så att anbudspriser i intervallet
3 000 000–700 000 kronor tilldelades ett mervärde på 0–55 poäng enligt en linjär skala. Om två eller flera anbud erhöll samma poäng skulle anbudet med lägst pris för årlig drift antas. I frågor och svar i upphandlingen förtydligades att även anbudspris under 700 000 kronor erhöll 55 poäng.

Ett bolag ansökte om överprövning och anförde att utvärderingsmodellen stred mot principerna om likabehandling och proportionalitet eftersom anbud under 700 000 kronor inte resulterade i något mervärde, vilket förhindrade anbudsgivare från att konkurrera med sin prissättning.

Förvaltningsrätten biföll bolagets ansökan. Kommunalförbundet överklagade och anförde 1) att bolaget saknade talerätt eftersom det inte lämnat något anbud och därmed inte hade intresse av att tilldelas kontrakt och 2) att utvärderingsmodellen var förenlig med LOU.

Kammarrättens bedömning
Kammarrätten fann att bolaget hade talerätt mot bakgrund av åberopad e-post­korrespondens, som visade på avsikt att lämna anbud samt intresse av att tilldelas kontrakt, och att bolaget ansett sig lida skada på grund av utvärderingsmodellen.

I sin bedömning av utvärderingsmodellen konstaterade kammarrätten att situationen skiljde sig från situationerna som prövades i HFD 2018 ref. 50 och HFD 2020 ref. 24. För det första kunde prisintervallet inte förstås som ett obligatoriskt krav eftersom anbud med priser lägre än 700 000 kronor inte förkastades. För det andra skulle sådana anbud bli föremål för det kontradiktoriska förfarandet enligt reglerna om onormalt låga anbud.

Kammarrätten konstaterade därefter att även om prisintervallet inte angav en absolut nedre gräns för tillåtna anbudspris (golvpris), hindrade det anbudsgivare från att konkurrera med sin prissättning eftersom priser lägre än 700 000 kronor inte gav något mervärde.

Omständigheten att priset för årlig drift var utslagsgivande vid lika poäng påverkade inte denna bedömning. Kammarrätten ansåg att det saknades möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens och fann att utvärderingsmodellen var oförenlig med likabehandlingsprincipen.

Kommunalförbundet hade angett att syftet med prisintervallet var att indikera hur dess behov och betalningsvilja såg ut när det gällde förhållandet mellan pris och kvalitet. Detta syfte kunde enligt kammarrätten lika gärna uppnås genom exempelvis viktning av utvärderingskriterierna. Eftersom prisintervallet var onödigt med hänsyn till det eftersträvade syftet ansågs utvärderingsmodellen även strida mot proportionalitets­principen.

Med hänvisning till sina stordriftsfördelar och konkurrenskraftiga priser menade bolaget att det var möjligt att offerera ett anbudspris lägre än 700 000 kronor. Kammarrätten konstaterade att skaderekvisitet är lågt ställt i det konkurrensuppsökande skedet och fann att bolaget i vart fall riskerat lida skada. Följaktligen avslog kammarrätten överklagandet och förordnade att upphandlingen skulle göras om.

Analys
Alltsedan HFD:s så kallade golvprisdom (HFD 2018 ref. 50) står det klart att det är otillåtet enligt likabehandlingsprincipen att tillämpa obligatoriska krav som innebär att anbud under en viss prisnivå kommer att förkastas. Det har även ansetts otillåtet att använda golvprisliknande mekanismer i utvärderingsfasen, se till exempel Kammarrätten i Stockholms dom i mål 4427-4433-19 där priskriteriet var av marginell betydelse i förhållande till kvalitet (10 respektive 90 poäng) och upphandlingsdokumenten indikerade att anbud under prisintervallet skulle erhålla 0 poäng (https://upphandling24.se/utvardering-av-anbud-igen-2/).

I linje med denna praxis är det enligt vår mening naturligt att kammarrätten i ovan refererat fall ansåg att anbudsgivare inte behandlades lika i den aktuella utvärderingsmodellen.

Vad som gör avgörandet intressant ur principiell synvinkel är att kammarrätten bedömde och underkände utvärderingsmodellen även utifrån ett proportionalitets­perspektiv. Avsikten med ett prisintervall var enligt kommunalförbundet att främja en stark priskonkurrens mellan kvalitativa anbud från rationella anbudsgivare, varvid prisintervallet indikerade behov och betalningsvilja (utan att helt avslöja budgetutrymme).

Om avsikten hade varit att minska priskonkurrensen menade kommunalförbundet att priset hade viktats lågt, till exempel tio procent av total­poängen. Dessa förklaringar avfärdades av kammarrätten som angav att viktning av utvärderingskriterier kan ske. Prisintervallet var därför inte nödvändigt för att uppnå det aktuella syftet. I denna del ska noteras att 16 kap. 6 § LOU även ger möjlighet till viktning i intervaller, något som kammarrätten dock inte gick in på.

Den aktuella domen från kammarrätten visar att ett proportionalitetsresonemang inte kan rättfärdiga en utvärderingsmodell som förhindrar priskonkurrens.

Förutom att upphandlande myndigheter givetvis måste bedöma om utvärdering av pris i intervaller (och andra prisutvärderingar med drag av golvpris eller fast pris) är förenligt med LOU anser vi att de först bör ställa sig frågan om det överhuvudtaget är affärs­mässigt med den aktuella prisutvärderingen.

Den huvudsakliga fördelen med att använda någon typ av pris som liknar golvpris eller fast pris är att förhindra onormalt låga anbud. Vi anser att det finns bättre sätt att förhindra onormalt låga anbud, till exempel en tydlig och kontrollerbar kravställning och effektiva avtalssanktioner för det fall avtalsvillkoren inte följs. Dessutom finns det specifika bestämmelser i LOU som är till för att hantera situationer då ett anbud förefaller onormalt lågt.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 1 juni 2021 i mål nummer 883-21.

Juristpanelen