Som vi alla vet har Sverige genom åren haft svårt att framställa tillräckligt bra statistik på upphandlingsområdet. En rad nya lagar, förordningar och paragrafer har trätt i kraft eller kommer att träda i kraft den 1 januari 2021 i hopp om att lösa frågan.
För att skapa rätt förutsättningar för insamling av statistik har det beslutats om nya mer omfattande regler avseende vilka uppgifter som ska anges i upphandlingsannonser.
Fler annonsuppgifter ska anges i icke direktivstyrda upphandlingar vilka dessutom ska efterannonseras från årsskiftet. Redan hårt belastade upphandlare får ytterligare ett administrativt moment samt en rad nya paragrafer att förhålla sig till.
De bakomliggande skälen till att upphandlare efter årsskiftet ska efterannonsera icke direktivstyrda upphandlingar stavas med andra ord statistik.
En fråga som tycks ha återuppstått den senaste tiden är om det även föreligger en skyldighet att efterannonsera direktupphandlingar?
Man kan konstatera att de nya reglerna avseende efterannonsering saknar beloppsgränser eller konkreta uppgifter om huruvida direktupphandling ska efterannonseras.
Vid en första anblick ser det nästan ut som att alla upphandlingar ska efterannonseras oavsett värde eller form.
För många som följt frågan genom åren, så har det aldrig varit tal om att direktupphandlingar ska efterannonseras. Frågan utreddes redan i upphandlingsutredningen 2010 i vilken slutsatsen drogs att nackdelarna övervägde fördelarna med att efterannonsera direktupphandlingar.
Den administrativa bördan blir helt enkelt för stor.
En iakttagelse i sammanhanget är upphandlingsmyndighetens ställningstagande i sin frågeportal. Frågeportalen är guld värd för många upphandlare och leverantörer, men ibland blir det lite knasigt.
Upphandlingsmyndigheten som är ansvarig myndighet för statistikinsamlingen, torde sålunda ha stenkoll på dessa frågor. Men i frågeportalen framhärdar de att rättsläget är osäkert, men argumenterar för att alla eller åtminstone några direktupphandlingar ska efterannonseras efter årsskiftet.
Trots att det inte framgår av lagar eller förordningar om direktupphandlingar ska efterannonseras så återfinns lyckligtvis ledning i Prop. 2018/19:142 ”Statistik på upphandlingsområdet” s. 35, där man kan läsa följande:
”En utgångspunkt för arbetet med att skapa bättre statistik på upphandlingsområdet är att insamlingen bör bygga på information som redan finns registrerad i elektroniska system. Eftersom direktupphandlingar inte annonseras i någon allmänt tillgänglig databas är det inte möjligt att samla in statistik om dessa med hjälp av uppgifter från och om annonser.
Regeringen anser därför att information om direktupphandlingar för närvarande inte bör ingå i statistiken.”
Regeringens slutsats, att direktupphandlingar inte ska ingå i statistiken, måste ses som ett tydligt stöd för att det inte föreligger någon skyldighet att efterannonsera direktupphandlingar.
Per Werling
Upphandlingsjurist
E-Avrop
Äntligen så skrivs det lite mer kring detta! Vi har diskuterat detta i vår kommun ett tag. Var inne i Upphandlingsmyndighetens portal senast häromdagen och blev då inte klokare av att läsa där.
Jag håller inte med om att det är så enkelt.
Som proppen påstår så annonseras inga DU, men många myndigheter har ju faktiskt krav på att DU över 100 000 kr ska annonseras publikt i en allmänt tillgänglig databas (hoppsan).
Visst kan vi som upphandlare gömma huvudet i sanden och acceptera att inga DU behöver efterannonseras. Men, vill vi göra skillnad och påverka vår egen process till det bättre bör vi tänka efter om inte efterannonsering egentligen bara är av godo.
En DU kan, i alla fall hos oss som använder e-Avrop, genomföras antingen som Publik eller Riktad, eller via direktupphandlingsmodulen.
En publik direktupphandling blir per definition en annonserad upphandling, och kan till stora delar anses vara lika som ett förenklat förfarande. Är det månne så att lagstiftaren sammanblandat begrepp. Det kanske är så att upphandlingar PUBLICERADE i ett annonsverktyg såsom e-Avrop ska eller bör efterannonseras.
Vad gäller för förhandlat förfarande utan annonsering, likställs dessa med riktad Du eftersom de inte annonserats publikt, mest troligt?
Handen på hjärtat, är inte denna efterannonseringslag egentligen ett bra hjälpmedel för de som jobbar med strategiska frågor och uppföljningsfrågor.
En väl förborgad hemlighet är att många verksamheter, trots riktlinjer, fortfarande använder DU för att förenkla och slippa formalia med en annonserad upphandling och inom statliga myndigheter strunta i Statens inköpscentrals ramavtal.
Eftersom inköpsanalyser är sällsynta inom vårt område flyger många myndigheter under radarn.
Mitt råd: Digitalisera er upphandlingsprocess så att samtliga upphandlingar publiceras vi ert system, Tend-sign, e-avrop, kommers eller vad ni nu har. På det sättet så får ni valet när upphandlingsmyndigheten klarlagt fakta. Antingen väljer ni att frivilligt efterannonsera eller ej.
Vi har alla ambitionen att säkerställa att våra upphandlingar följer de 7 målen i den nationella upphandlingsstrategin. Mål 2 och 4 kan anses vara berörda i denna fråga.
Som slutknorr. För att få en rättvis statistik så borde naturligtvis resultatet av alla upphandlingar (inte avrop) oavsett förfarande eller värde efterannonseras.
Tack Per för att du tar upp detta.
Jag anser att lagen är tydlig, dvs allt ska efterannonseras vilket å andra sidan är absurt. Är intentionen verkligen att varje inköp av t.ex bullar ska efterannonseras?
Upphandlingsmyndigheten har ”tolkat” lagen så att enbart de direktupphandlingar som är annonserade ska efterannonseras. Det kommer motverka lusten att annonsera upphandlingar under direktupphandlingsgränsen vilket är kontraproduktivt i förhållande till intentionen med LOU. För små företag är avtal om 200-300 tkr stora affärer och för dem är det av intresse att få information om vilka direktupphandlingar som görs. Alla direktupphandlingar bör behandlas lika vare sig de är annonserade eller ej. Antingen efterannonseras de inte alls eller så sätts ett gränsvärde där upphandlingar över tex 300 000 kr ska efterannonseras. Statistik är inget självändamål utan ska vara till nytta för de som berörs.
Ragna Berlin
VD Konstpool AB
Jag (med flera kollegor) skrev det första svaret i Frågeportalen. Jag kommenterar som privatperson eftersom jag inte längre arbetar på Upphandlingsmyndigheten.
Jag håller inte med om att det första svaret i Frågeportalen är knasigt. Min bedömning är att det citerade uttalandet i förarbetena saknar rättslig betydelse eftersom det av den nya lagen framgår tydligt att direktupphandlingar ska efterannonseras.
Gustav
Jag förstår magkänslan och reflexen att göra motstånd mot tanken att direktupphandlingar skulle behöva efterannonseras från första kronan. Att det ’inte borde vara så’ är dock de lege ferenda-resonemang och har inget att göra med normal och enkel juridisk tolkning. Praktiker och jurister ser problemen och tycker att det är jobbigt, men om en juriststudent resonerat mot lagtexten hade den knappast fått Med Beröm Godkänt (även om den säkert fått plus-poäng för sin kreativitet).
Det finns inget villkor i 19 kap. om att efterannonsering enbart krävs när det skett en tidigare annonsering. Den begränsning som finns i lagtexten gäller avrop, som dock i formell mening inte utgör nya upphandlingar även om det som tilldelas är kontrakt. Reglerna om efterannonsering i 19 kap. är (numera) i princip identiska med de som gäller för upphandling som ska genomföras enligt LOU, utom 19 kap (direktivstyrd upphandling). Även om det kanske kommer som en chock för vissa så har det alltid funnits en skyldighet att efterannonsera förhandlade förfaranden utan föregående annonsering (”direktivstyrd direktupphandling”) enligt 10 kap. och Upphandlingsförordningen (UF). Synnerlig-brådska-upphandlingar över tröskelvärdena behöver inte annonseras, men resultatet ska efterannonseras, företrädesvis med en motivering om vilket undantag som använts, i enlighet med kommissionens standardformulär. Folk gör inte det, men det är en tillämpningsfråga; inte en tolkningsfråga. Nu gäller i mångt och mycket samma regler om efterannonsering för upphandlingar enligt 19 kap, men till skillnad mot direktivstyrd upphandling — som har en avgränsning i form av tröskelvärdena — så gäller 19 kap. för all upphandling och alla kontrakt, oavsett värde.
Ska då kontrakt om ex. 50 000 kronor som tilldelats genom direktupphandlingar efterannonseras enligt (snart) gällande rätt? Klart ja, i min mening. Borde det vara så? Sannolikt nej, men det är främst ett problem av praktisk karaktär. Var det regeringens (välinformerade) avsikt att alla kontrakt, inkl. mindre direktupphandlingar, ska efterannonseras? Om vi ska vara uppriktiga så är antagligen svaret nej. Det finns väldigt mycket i statistiklagstiftningen som tyder på att de som kvalitetssäkrade lagstiftningsprodukten på regeringskansliet inte var helt insatta i upphandlingsregelverkets systematik. Regeringen får antagligen se över behovet av justering av flera bestämmelser i LOU och UF, men den processen gynnas inte av att vissa jurister på fullt allvar insisterar på att lagen ska läsas mot sin ordalydelse och sin systematik, att allt är frid och fröjd och att ingen ändring är motiverad. Om lagen inte får avsedd effekt är det bara att ändra, men ändringar bör ske genom lagstiftning och inte genom att upphandlarkåren kollektivt sluter upp bakom en objektiv teleologisk tolkning som är oförenlig med lagens ordalydelse.
Tack för att du tog dig tiden att skriva ditt inlägg A. Naknare blir inte sanningen.
Det går inte att tolka sig ur alla problem relaterade till aktuell lagstiftning. Vi måste, som du gör, våga kritisera vår lagstiftares hantverk. Om vi inte gör det kommer framtida lagstiftningsprodukter garanterat att lida av liknande brister.
Det är intressant att Konkurrensverket tagit tydlig ställning i denna fråga. I KKV:s yttrande med dnr 113/2020 resonerar KKV kring innebörden av bl.a. 19 kap. 13 § LOU, och skriver sedan: ”Därmed omfattar skyldigheten att
efterannonsera egentligen samtliga inköp från första kronan. ”. Att KKV sedan i viss utsträckning kritiserar denna ordning är en annan sak – deras uppfattning kring rättsläget är alltjämt klar.